国际保函止付可行性小议

    作者：张宇、邓振宇

    引言

    随着中国企业在跨境工程建设与材料供应领域的深度推进，越来越多的中国企业面临境外交易相对方主张权利并直接索赔保函的情形，其中不乏欺诈性索赔的情形。在该情况下，中国企业如何应对，是否可以申请法院止付保函成为了一项中国企业必须面对的挑战

    1、保函的独立性原则

    尽管关于独立保函（简称“保函”）是否适用于中国国内交易可能有不同意见，但在国际交易中，中国法院是承认保函的有效性的。实际上，保函（包括备用信用证）在国际交易中被广泛适用，特别是国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG）的成功更推进交易各方有效磋商及签发保函，保函的有效性也普遍地被各国法院所承认。

    从国际上关于保函的发展历史可以看出，保函所遵从的“先付款后争议”的原则正是其被广泛适用的成功基因。在《见索即付保函统一规则》被制订之前，国际商会于1978年发布的《合约保函统一规则》（URCG）则要求受益人提供法院的判决或仲裁裁决以证明其有理由索赔，或提出被担保人的书面同意；该项要求令依据URCG所签发的保函具有了从属性的特征，并在实践中受到了很大的质疑，并最终被《见索即付保函统一规则》（URDG）所取代。

    “先付款后争议”是保函独立性的具体体现。用《联合国独立担保和备用信用证公约》的定义，保函是一项独立承诺,此种承诺系由银行或其他机构或个人(简称“担保人/开证人”)作出,保证当提出见索即付要求时或随同其他单据提出付款要求,表明或示意,因发生了履行义务方面的违约事件,或因另一偶发事件,或索还借支或垫付款项,或由于委托人/申请人或另一人的欠款到期,应予作出支付时,即根据承保条款和任何跟单条件向受益人支付一笔确定的或可确定数额的款项。相应地，保函独立于基础关系以及保函的申请关系；而反担保函则独立于其所担保的保函（或反担保函，在多次转开保函的情况下）、基础关系以及申请关系。前述独立性，甚至在基础关系终止或无效的情况下均不影响保函的有效性。

    站在申请人的角度，保函的独立性就体现为申请人不能以基础关系下的理由请求担保人拒付保函项下的款项；在URDG规则下只要受益人提出索赔并附受益人关于申请人在哪一方面（inwhatrespect）违反基础关系下的义务的声明，担保人即应付款。相应地，接受反担保函的人（担保人，在多次转开保函情况下则包括反担保人）只需在索赔中提出其在自己的保函或反担保函下已收到相符索赔，反担保人即应付款，而不能以基础关系为由拒绝。

    2、独立性原则的例外适用

    保函的前述特点确实有一定的“危险性”，这甚至构成了美国法院早期禁止开立（甚至是从属类型的）保函的理由（相应地美国发展了备用信用证），因此各国司法实践普遍地承认“欺诈例外”，原因是“欺诈使一切归于无效”。

    当然，为了不过分干涉保函的独立性，法院在审理保函的欺诈索赔案件时会对基础关系作有限的审查；同时，法院在查明受益人在提交的单据中有伪造或有真实，或受益人明显地无权索赔的情况下方才会判决受益人的索赔无效并止付保函。在无锡中院一审及江苏省高院二审的一起保函欺诈案中，一审法院及二审法院均认为在欺诈案中，虽然保函独立于基础法律关系，法院仍可有限审查。最高法院在某保函欺诈管辖权纠纷中，也认定即使基础关系约定有仲裁条款，法院为审查欺诈事实也有权对基础关系进行审查。“欺诈例外”使得法院有权否定受益人的索赔，并且法院有权应申请人的请求采取临时司法措施限制受益人获得付款。

    另一方面，由于欺诈索赔已构成对申请人利益的侵害，按照我国涉外民事关系法律适用法，申请人所在地作为侵权行为结果地，因此中国法院可取得对该止付申请案的管辖权，而无论保函约定的管辖法院是否为中国法院。中国最高法院关于保函欺诈管辖的数宗案例中也确认了上述原则。实际上这构成了中国企业作为申请人开立的保函因止付争议而被中国法院受理并止付的众多案件的共同且唯一的有效理由。

    但是，反担保函下以欺诈索赔为理由而止付似乎有更多限制。URDG指南表明，“保函项下受益人的欺诈本身并不能使担保人丧失在反担保项下的权利。因而，除非证实了支付反担保函之前担保人已协助或教唆受益人欺诈，或担保人在特定情况下不应忽略欺诈，否则反担保人必须承付担保人的相符索赔。这表明对保函和反担保函的欺诈标准不一样，对其止付的标准也不一样。法国最高上诉法院的数宗案例均指出了反担保函下欺诈索赔的要件，并与上述规则相符。

    思考与应对：

    尽管如此，申请人是否可以受益人欺诈索赔为由，请求中国法院同时止付保函和反担保函呢？

    在合肥市高新区法院一审及合肥中院二审的一起案件中，申请人通过中国某银行转开并由印度某银行向受益人开立独立保函，以保证申请人与受益人的基础采购合同关系下申请人履行合同义务的履约保函。其后，受益人以申请人未履行基础合同，向印度某银行索赔，印度某银行随后向中国某银行索赔反担保函。申请人随后在合肥市高新区法院起诉要求确认受益人索赔无效，担保人及反担保人不得支付保函及反担保函项下的款项。一审法院在确认受益人欺诈索赔的情况下，同时止付了保函及反担保函。二审法院在严格审查了基础关系履行情况，确认受益人欺诈索赔，并维持了一审判决。

    在另一起合肥中院一审及安徽高院二审的案情类似的保函欺诈案件中，法院裁定止付保函及反担保函。但是，止付裁定尚未通过司法途径送达给担保人前，担保人即已付款给了申请人（但付款前反担保人已以SWIFT电文形式通知了担保人止付），在该情况下，中国法院认定担保人构成非善意付款。

    以上可以看出，中国法院在受益人保函欺诈案件中裁决同时止付保函和反担保函已有先例。相应地，前述关于反担保函项下欺诈的构成要求，似乎应仅适用于担保人善意付款后向反担保人索赔的案件。