关于完善证券法律业务监管规则的思考

    作者：徐寿春

    自中国证监会2001年3月1日颁布《<公开发行证券公司信息披露编报规则>第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（下称“12号规则”）以来，律师事务所从事证券法律业务的执业规则体系逐步建立和完善。

    作为行业自律组织，中华全国律师协会于2003年4月12日颁布了《律师从事证券法律业务规范（试行）》2007年3月9日和2010年10月20日，中国证监会和司法部先后颁布了《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（下称“41号文”）和《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（下称“执业规则”）

    与此相对应，

    2006年4月26日，中国证监会颁布了《上市公司证券发行管理办法》

    2006年5月17日，中国证监会将之前颁布的、与首次公开发行股票并上市相关的部门规章、规范性文件和审核标准备忘录等文件统一清理并颁布了《首次公开发行股票并上市管理办法》

    2008年4月16日，中国证监会颁布了《上市公司重大资产重组管理办法》

    为推出创业板，2009年3月31日，中国证监会颁布了《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（后于2014年2月11日被修订并更名为《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》）

    前述管理办法都历经了多次修订。

    12号规则已问世十五年，41号文已颁布九年多，尽管期间首次公开发行股票并在主板和创业板上市的管理办法、上市公司重大资产重组管理办法、上市公司证券发行管理办法历经多次修改，但12号规则和41号文至今未作任何修订。

    因此，有必要结合首次公开发行并上市、上市公司再融资和重大资产重组监管规则的最新变化，对律师事务所从事证券法律业务监管规则进行梳理和修订。

    一、考虑到证券市场近十年来的变化较大，建议完善41号文“第二章业务范围”，在第六条中增加“股份有限公司公开发行不上市股票”、“股份有限公司在全国中小企业股份转让系统挂牌、融资和重大资产重组”、“上市公司员工持股计划”、“资产证券化”、“中国证券投资基金业协会规定的基金管理机构及其管理的产品登记或备案”。

    二、在律师和律师事务所从事证券法律业务资格准入取消后，为着力提高监管的有效性和针对性，建议删除41号文“第二章业务范围”的第八条和第九条有关执业人数、年限等鼓励性条款，增加有关“律师事务所应建立健全内核制度，并确保内核制度的有效执行”的条款，以内核替代“讨论复核”，并规定内核制度的必备内容、内核的流程，监管机关建立对从事证券法律业务律师事务所执业质量、内核工作常态化检查、监督和惩戒的制度。

    三、建议明确41号文所述“法律专业人士特别注意义务”的内涵和外延，确立律师在穷尽核查手段后的免责原则。

    律师在执业过程中，向权力机关或独立第三方核查验证时，遇到不接待、不签字、不盖章等情形时，律师作为法律专业人士穷尽其他核查手段，应视为其履行了法律专业人士的特别注意义务。

    四、应在41号文中明确律师事务所与委托人、其他中介机构的权利义务边界，避免集体“连坐”。

    1、律师事务所与其他中介机构皆是受委托人聘请履行职责，委托人应当对其提供给中介机构的所有文件的真实性、准确性和完整性承担责任，中介机构应在各自核查、验证并出具文件的范围内承担责任，律师不应当然为委托人财务造假承担责任。

    2、各中介机构同受委托人聘请，所出具文件的法定收件人应是委托人，故各个中介机构从其他中介机构取得文书应通过委托人，不应规定所谓“直接取得”，建议删除41号文第十五条有关“直接取得”的规定。

    3、各中介机构的执业专业领域不同，律师对非法律事项应有直接引用的权利，且不能因正当引用承担责任。

    五、41号文第十七条设定了律师的报告义务，亦即给律师设定了举报委托人的义务。在原文“应当按照规定向有关方面履行报告义务”的理解和适用中，存在疑问较多：按照什么样的规定？有关方面是谁？这样规定的法律依据何在？可操作性何在？律师不履行该义务有何法律责任？建议删除该规定。

    六、41号文第三十五条所规定的客户之间的连坐制度应当修改。

    考虑到同一律师事务所担任法律顾问、在中国证监会审核过程中或即将申报的委托人数量可能比较多，适用第三十五条客观上形成的连坐，会较大范围地影响其他无辜的委托人，也加大了委托人另行委托法律顾问的时间成本和经济成本，因此，在设定相关监管措施时应具体问题具体分析，建议区别对待如下情形：

    1、区别律师个人责任与律师事务所责任；

    2、区别故意责任与过失责任；

    3、区别内核制度是否建立并有效执行的责任；

    4、区别是否有效履行内核程序的责任；

    5、区别委托人隐瞒或虚假披露与律师核查不充分的责任；

    6、区别律师是否穷尽核查手段的责任。

    七、考虑到相关规则颁布实施时间较长，已与市场和监管实际存在较大脱节，建议尽快对12号规则、41号文和执业规则进行系统性和协同性修订。