香港居民是否能够参与非公开发行？

    作者：胡刚

    香港居民通过IPO的方式成为A股上市公司的股东，已经属于较为常见的现象，但香港居民参与已上市公司的非公开发行，则比较少见。本文试图结合上市公司相关案例，对香港居民参与非公开发行的情况作一小结。

    一、香港居民能否作为非公开发行的发行对象

    1、相关规定

    《上市公司证券发行管理办法》（下称“《管理办法》”）第三十七条规定：非公开发行股票的特定对象应当符合下列规定：(一)特定对象符合股东大会决议规定的条件；(二)发行对象不超过十名。发行对象为境外战略投资者的，应当经国务院相关部门事先批准。

    《上市公司非公开发行股票实施细则》（下称“实施细则”）第八条第一款规定：《管理办法》所称“发行对象不超过10名”，是指认购并获得本次非公开发行股票的法人、自然人或者其他合法投资组织不超过10名。

    《管理办法》对非公开发行的发行对象并没有做出具体规定，《实施细则》明确了发行对象包括法人、自然人、其他合法投资组织，但未明确自然人是否包括境外自然人香港居民。

    《中国证券登记结算有限责任公司证券账户业务指南》（下称“《证券账户业务指南》”）1.5“境外投资者开户资格”之（1）规定：外国的自然人以及中国香港、澳门特别行政区和台湾地区的自然人，持有中国护照并获得境外国家或者地区永久居留签证的中国公民可以申请开立一码通账户、B股账户，以及中国结算根据业务需要设立的其他证券账户。在大陆工作和生活的中国香港、澳门特别行政区和台湾地区的居民还可以申请开立A股账户、股转系统账户、封闭式基金账户、信用证券账户。

    根据《证券账户业务指南》，在大陆工作和生活的中国香港居民可以开立A股账户，进而可以买卖A股上市公司股票。因此，理论上，香港居民开立A股账户后，已具备交易A股股票的条件，参与A股上市公司的非公开发行应不存在障碍。

    2、相关案例

    虽然《证券账户业务指南》明确了香港居民可以开立A股账户，但市场上，香港居民通过非公开发行的方式参与上市公司发行股票的情形还是比较少见。

    （1）拓普集团（601689）

    拓普集团的公开资料显示，拓普集团的控股股东为迈科国际控股（香港）有限公司，邬建树100%控股迈科国际控股（香港）有限公司。邬建树1964年出生于中国浙江省宁海县，2006年11月成为中国香港居民。

    拓普集团2015年3月上市之时，邬建树并不直接持有上市公司股份。2015年7月10日，拓普集团发布《关于控股股东拟增持公司股份的公告》，邬建树计划自2015年7月9日起6个月内，累计增持公司股份不低于1,000万元。2015年11月28日，拓普集团发布《关于实际控制人增持公司股份计划实施完毕的公告》，2015年9月15日至2015年11月26日，邬建树通过上海证券交易所交易系统累计增持公司股份451,000股，占已发行总股份的0.0695%。。

    2016年4月12日，拓普集团发布非公开发行股票预案，拟通过竞价发行的方式非公开发行股份不超过130,414,532股，募集资金总额不超过280,000万元，发行对象为包括公司实际控制人邬建树在内的不超过10名特定对象。邬建树不参与本次询价过程中的询价，但承诺以人民币不低于13,800万元、并且与其他认购对象相同价格认购本次非公开发行的股票。

    截至目前，拓普集团尚未发布关于非公开发行的进一步公告。

    （2）科陆电子（002121）

    2015年5月，科陆电子发布非公开发行股票的预案，拟非公开发行不超过12,000万股股份，其中，深圳市国银资本投资管理有限公司-国银资本稳健1号证券投资基金认购700万股，该投资基金的委托人中，有一名自然人钟冠华，为香港居民。

    与拓普集团不同，科陆电子的非公开发行中，香港居民并不是直接参与认购，而是通过投资基金参与认购，委托人的香港居民身份不会直接成为问题。目前，科陆电子的非公开发行还在证监会审核当中。

    从相关规定并结合上述案例情况来看，笔者认为，香港居民参与上市公司的非公开发行应该没有法律障碍。

    二、香港居民参与上市公司非公开发行是否需履行商务部战略投资者审批程序

    1、相关规定

    目前，外国投资者战略投资上市公司，主要适用商务部等五部委2005年12月31日发布的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（下称“《战略投资管理办法》”）。

    《战略投资管理办法》第二条规定：本办法适用于外国投资者（以下简称投资者）对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资（以下简称战略投资），取得该公司A股股份的行为。

    《战略投资管理办法》第五条第（二）款规定：投资可分期进行，首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十，但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外。

    《战略投资管理办法》第六条规定：投资者应符合以下要求：……（一）依法设立、经营的外国法人或其他组织，财务稳健、资信良好且具有成熟的管理经验；……

    2、相关案例

    笔者未查询到上市公司非公开发行涉及境外自然人通过战略投资者审查的案例。笔者整理了近期一些上市公司发行股份购买资产涉及战略投资者审批的案例。

    从上述案例的情况看：

    （1）交易后境外投资者持有上市公司股份比例低于10%，既有中介机构明确发表意见不需取得商务部审批的情形，也有到商务部获得审批的情形。在中介机构认为不需取得商务部审批的情形中，向商务部递交申请、去商务部窗口咨询是常规做法，笔者认为这是降低风险、比较稳妥的做法。

    （2）从《战略投资管理办法》第六条第（一）款的规定来看，该办法只适用于外国法人或其他组织，并不适用于境外自然人。但首旅酒店的重组中，系将香港居民认购股份等事宜向商务部提交了申请，宁波华翔的重组中，律师以交易完成后境外自然人持股比例显著低于10%而认为不需取得商务部批准，该两案例均未明确将境外自然人排除在《战略投资管理办法》的适用范围之外，笔者对此有点困惑。

    在实务操作中，如项目涉及香港居民参与非公开发行，为降低风险，笔者建议去商务部咨询是否需要进行战略投资者审批。

    三、关于香港居民的双重身份

    在实际生活当中，有些自然人既拥有香港居民身份，同时也拥有内地居民身份。通过梳理相关规定及查询上市公司案例，笔者认为，同时拥有双重身份是不符合要求的。

    1、相关规定及政策

    （1）《中华人民共和国国籍法》（1980年9月10日起实施）第三条规定：“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。”

    （2）《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国国籍法>在香港特别行政区实施的几个问题的解释》(1996年5月15日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)第二条规定：所有香港中国同胞，不论其是否持有“英国属土公民护照”或者“英国国民（海外）护照”，都是中国公民。自1997年7月1日起，上述中国公民可继续使用英国政府签发的有效旅行证件去其他国家或地区旅行，但在香港特别行政区和中华人民共和国其他地区不得因持有上述英国旅行证件而享有英国的领事保护的权利。

    （3）《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》（国务院令第588号，2011年1月修订）第七条规定：“居住国内的公民办妥前往国家的签证或者入境许可证件后，应当在出境前办理户口注销手续。出境定居的，须到当地公安派出所或者户籍办公室注销户口。短期出境的，办理临时外出的户口登记，返回后凭护照在原居住地恢复常住户口。”

    （4）《中国公民因私事往来香港地区或者澳门地区的暂行管理办法》第十二条规定：“经批准前往香港、澳门定居的内地公民，由公安机关出入境管理部门发给前往港澳通行证。持证人应当在前往香港、澳门之前，到所在地公安派出所注销户口，并在规定的时间内前往香港、澳门。经批准短期前往香港、澳门的内地公民发给前往港澳通行证。持证人应当在规定时间内前往后按期返回。”

    （5）公安部出入境管理局《内地居民前往香港或者澳门定居申请须知》第四项，领取前往港澳通行证的手续为：公安机关出入境管理部门作出批准申请人前往香港或者澳门定居决定后，将为申请人签发《批准定居通知书》。申请人凭《批准定居通知书》办理注销户口、缴销居民身份证手续。公安机关出入境管理部门凭申请人提交的户口注销及居民身份证缴销证明，发给申请人《前往港澳通行证》。

    上述规定，虽并未明确表述相关自然人能够同时拥有内地身份和香港永久居民身份，但境内居民通过境内移居的方式至香港定居，需要先注销境内户口，结合该等精神，笔者认为相关政策并不认可同时拥有内地身份和香港永久居民身份的情形。

    2、相关案例

    （1）维力医疗（603309）

    根据维力医疗的公开信息，其实际控制人为向彬，原为中国居民，于2008年6月注销境内户口，于2008年7月取得香港居民身份证。

    （2）蓝思科技（300433）

    蓝思科技于2015年3月18日上市，并造就了中国女首富的神话。其招股说明书披露，实际控制人之一周群飞在2001年1月获得香港居民身份，在获得香港居民身份且在香港居住满七年后，2008年成为香港永久性居民。周群飞在2001年至2007年期间同时拥有真实、合法的香港居民身份及境内居民身份，该期间内，其以香港居民身份直接或间接投资设立相关外商投资企业、以境内居民身份设立相关内资企业均属合法。

    蓝思科技的情况比较有意思，周群飞在同时拥有香港临时居民身份、内地居民身份的情况下，分别以香港居民身份、内地居民身份设立外资企业、内资企业，中介机构直接认定均属合法。