新三板IPO劳务派遣及临时用工问题探讨（附案例分析）

作者：黄兴旺、李铃

企业的生产经营过程中，劳务派遣用工及非全日制用工是常见的用工形式。2012年底，全国人大常委会对《劳动合同法》进行修订，修订内容主要即为劳务派遣事项；2014年1月，人力资源和社会保障部发布《劳务派遣暂行规定》。

一、劳务派遣
根据《劳动合同法》（2012修正）第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
第六十三条　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
根据《劳务派遣暂行规定》，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

二、非全日制用工
根据《劳动合同法》（2012修正）第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
根据《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）
从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。
从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险。
用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤待遇。

三、新三板/IPO审核理念
（一）劳务派遣
1、劳务派遣企业是否具备从事劳务派遣业务的资质；《劳务派遣行政许可实施办法》颁发之后是否仍然具备从事劳务派遣业务的资质；
2、公司使用劳务派遣员工的情况是否符合《劳动合同法》第六十六条“劳务派遣用工是补充形式, 只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”的规定；
3、公司使用劳务派遣员工的情况是否符合《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》等劳动、劳务派遣相关法律法规的规定；
4、被派遣劳动者是否同工同酬；
5、某些资质认定要求科技人员/研发人员达到职工总数的一定比例，例如高新技术企业认证。
（二）非全日制用工
1、会要求补充披露公司报告期内的临时用工情况，包括但不限于用工人数、工资标准、工资结算金额、公司工资支付周期、公司结算方式；
2、公司与临时工签订的合同类型及内容，该等用工形式是否符合《劳动合同法》、《关于非全日制用工若干问题的意见》等相关法律法规的规定，公司是否符合“合法合规经营”的挂牌条件；
3、相关人员是否依法合规地缴纳社保或新农保；
4、是否存在主管部门处罚的风险及用工合同的纠纷；
5、规范劳动用工制度的解决措施及可执行性。

四、以挂牌新三板的农业企业用工问题为例
农业企业由于生产季节性特点，在技术含量较低的劳动环节经常雇佣当地农民作为临时工，或存在劳务派遣的情形。由于农户本身是农闲时打零工、不愿意受劳动合同约束，公司也无法强制农户签署书面劳动合同，由此还会衍生一系列法律问题。

企业名称（代码）    合同签署情况    社保缴纳情况    解决措施
银花股份（430739）    未签书面劳动合同    未缴社保    开具合法证明；承诺规范劳动用工制度；大股东兜底承诺
恒丰科技（831233）    签署劳务合同    未缴社保，购买意外伤害保险，农民已参加新农保    开具合法证明；无劳动争议与行政处罚；规范劳动用工制度；将尝试劳务派遣解决临时工不稳定问题
白水农夫（831436）    雇佣关系    未缴社保    公司出具说明临时用工主要是农忙时节完成播种、收割等技术含量较低、可替代性较高、工作时间零散的辅助性工作；访谈临时用工人员，不受公司劳动管理、无需遵守公司内部各项劳动规章制度、不存在劳动隶属关系；开具合法证明
安信种苗（831492）    非全日制用工口头协议    未缴社保，农民参加了当地新农保、新农合，且签署了自愿放弃参加城镇职工社会保险的声明    开具合法证明；无劳动争议与行政处罚；实际控制人兜底承诺；承诺规范劳动用工制度
欣绿茶花（832191    未签劳动合同    未提及    开具合法证明；无劳动争议与行政处罚；完善临时用工制度；现已与临时工签署劳动合同
双色港（832348）    未签劳动合同    未缴社保，投保团体人身意外伤害保险    实际控制人兜底承诺

以白水农夫（831436）的反馈问题为例：内核文件记载，公司在农忙时节存在较多临时用工问题。请公司说明报告期内公司采取临时用工的具体情况，该等用工形式是否符合《劳动合同法》等相关法律法规的规定，公司是否符合“合法规范经营”的挂牌条件。请主办券商及律师补充核查并发表明确意见。

回复意见：
（一）公司与临时用工人员之间系临时雇佣关系，不属于劳动关系
根据公司的说明、本所律师对公司相关负责人员的访谈和劳动主管部门出具的证明等相关资料，经核查，公司示范性基地主要采取自动化设备，如自动化灌溉系统、自动播种机等进行机械化操作，且公司目前正在使用肥水一体化的进口设备，劳动力需求量较少，公司所雇佣的临时用工人员基本是当地农户，主要为了农忙时节完成在种植研发基地上播种、收割时技术含量较低、可替代性较高、工作时间教零散的辅助性工作，每次雇佣的人员不固定，雇佣人数在1至10人之间不等，雇佣天数在1至30日之间不等。
根据本所律师对部分临时用工人员的访谈，该等农户在农闲之余根据公司临时需求提供零散用工，不受公司的劳动管理，无需遵守公司的各项劳动规章制度。为此，本所律师认为，公司与农户之间属于临时用工需求中形成的雇佣关系，不存在劳动隶属关系。经本所律师核查，该等临时雇佣关系并未违反我国相关法律法规。

（二）劳动主管部门合规证明。
2014年11月，屏南县人力资源和社会保障局出具证明文件，确认公司自2012年1月1日起至今能够严格遵守和认真执行有关劳动用工管理方面的法律、行政法规和规范性文件，没有因违反劳动用工方面的法律、行政法规和规范性文件而受到相关主管部门的处罚。
为此，本所律师认为，公司与临时用工人员之间系公司临时用工需求中形成的雇佣关系，不属于《劳动合同法》中规定的劳动关系，不受劳动用工方面法律法规的约束；上述雇佣关系并未违反我国相关法律法规，公司符合“合法规范经营”的挂牌条件。

五、规范农业企业临时用工的建议
1、从节约公司人力成本支出，同时符合劳动法律规范的角度，建议农业企业首选与临时用工人员签署《非全日制用工劳动合同》。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。符合前述要求的临时用工，建议签署非全日制用工劳动合同。根据《非全日制用工若干问题的意见》关于社会保险的规定，用人单位仅需承担工伤保险费用。万一发生工伤事故，临时用工人员可以享受工伤保险，减少公司承担赔偿责任的负担。虽然《劳动合同法》规定可以订立口头协议方式，但是依然建议签署书面合同，明确权利义务，避免潜在纠纷。此外，依据《关于非全日制用工若干问题的意见》，用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。
2、公司在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上尝试劳务派遣的方式解决临时用工问题也是不错的选择。用工单位与劳务派遣单位签署劳务派遣协议，劳务派遣单位与劳动者签署劳动合同，用工单位将劳动报酬公对公支付给劳务派遣单位，劳动者的工资、社保等由劳务派遣单位承担。但是，选择劳务派遣在用工范围和用工比例上有一定限制。根据《劳务派遣暂行规定》，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
3、对于离退休人员返聘或者已与其他单位签署劳动合同的兼职人员，建议签署劳务合同。劳务合同是通常意义上的平等主体之间的雇佣合同，不同于劳动合同，不存在行政隶属关系，不适用劳动合同法，主要适用民法通则和合同法。签署劳务合同，单位无需为雇员购买社会保险。但是提醒注意，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿的司法解释》，若雇员在雇佣活动中自己或者给第三人造成人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。因此，采用签署《劳务合同》方式雇佣临时工的，建议为其购买个人或团体意外伤害险，防范于未然。
4、对于不符合非全日制用工条件，工作时间较长且比较稳定的季节性用工，经过培训，劳动者能够保证全日制工作的，可以与其签署短期的劳动合同。采取此种方式，公司将要承担较高的人力成本，需要依据国家相关规定为员工缴纳五险一金。
5、为建立了劳动关系的员工依法缴纳社保。虽然有些公司（如安信种苗831492）招聘的农民参与了新农保，且签署了自愿放弃参加城镇职工社会保险的声明，但劳动者该种放弃权利行为是否有效还值得考究。因为法律只规定了用人单位在违反规定时应当承担什么责任，并未明确权利被侵害者主动放弃权利的情况下用人单位可否免责。根据电话咨询成都市社会保障局，用人单位与当地农民建立劳动关系，若农民已参加新农保，应当停止新农保的购买，用人单位应在签署劳动合同后30日内到社保局为其缴纳社会保险。否则，一旦被劳动和社保部门发现用人单位存在未为签署劳动合同的员工购买社保的情况，将会受到相应的行政处罚。一旦遭受行政处罚，拟挂牌公司想从主管部门开具合法合规证明可谓难上加难。根据电话咨询深圳市社会保障局，农民已参加新农保后出具相关声明，可不参加深圳当地社保。据此，我们认为，就农民参加新农保事宜需提前与当地社保局沟通以确认具体政策执行情况。

综上所述，企业可以根据自身情况选择上述几种合法合规的用工方式，取得人力资源与社会保障部门的合法合规证明，加上控股股东或实际控制人的兜底承诺，劳务派遣及临时用工问题基本不会构成新三板/IPO的实质性障碍。