境内居民境外投资涉及审批程序的几点总结

作者：曹一然

近年来，伴随着经济发展的全球化以及境外投资成本的降低，以及国家“走出去”战略的支持，中国的企业和个人都把目光瞄准国际市场，境内居民境外投资的情况越来越普遍。有的目的是向境外资本市场融资，有的目的是为了开拓境外业务。在这种大战略下，国家对于境内居民境外投资的审批已进行了放宽，对境外投资活动进行监管的三大部门（发改部门、商务部门和外汇管理部门）在2014年都出台了涉及境外投资的新规。对此，根据以往业务经验，总结了几点关于境内居民境外投资的审批程序，供大家分享指正。

一、境内机构境外投资的审批
境内机构境外投资的境外投资活动主要涉及三个部门的监管，包括发改部门、商务部门和外汇管理部门。为适应我国境外投资快速发展的需要，促进和支持国家“走出去”战略，发改部门、商务部门在2014年先后出台了新的境外投资规定，由核准制到备案制的改革，加快了境外投资活动中政府职能转变。监管程序的具体变化如下：
1、发改部门
（1）原先的核准制
原《境外投资项目核准暂行管理办法》规定，中国境内的各类法人及其通过在境外控股的企业或机构，在境外进行的投资（含新建、购并、参股、增资、再投资）项目均应当取得发改部门的核准。在香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区投资同样适用上述审批规定。
 

（2）现行的备案制
根据《境外投资项目核准和备案管理办法》（发改委令2014年第9号），境内各类法人（以下简称“投资主体”）以新建、并购、参股、增资和注资等方式进行的境外投资项目,以及投资主体以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目，应当办理发改部门的核准或备案。
 

2、商务部门
（1）原先的核准制
原《境外投资管理办法》（商务部令2009年第5号）规定，商务部和省级商务主管部门对企业境外投资实行核准。境内企业通过新设、并购等方式在境外投资设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权等权益的行为，需要取得商务部门的核准。
 

（2）现行的备案制
根据《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号），商务部和省级商务主管部门通过"境外投资管理系统"对企业境外投资进行管理，并向获得备案或核准的企业颁发《企业境外投资证书》。
 

3、外汇管理部门
根据《境内机构境外直接投资外汇管理规定》规定，外汇局对境内机构境外直接投资及其形成的资产、相关权益实行外汇登记及备案制度。境内机构在向所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记时，应说明其境外投资外汇资金来源情况。境内机构境外直接投资获得商务部门核准或备案后，应当持相关材料到所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记。境内机构应凭境外直接投资主管部门的核准文件和境外直接投资外汇登记证，在外汇指定银行办理境外直接投资资金汇出手续。

二、境内个人境外投资的可行性
1、境内个人直接境外投资是否允许
从上述规定我们发现，发改部门、商务部门和外汇管理部门上述规定都主要针对的是境内各类法人（机构）境外投资的监管规定，似乎忽略了对境内自然人直接投资境外监管。
从发改部门角度看，原《境外投资项目核准暂行管理办法》第二十六条规定，自然人和其他组织在境外进行的投资项目的核准，参照本办法执行。现行的《境外投资项目核准和备案管理办法》第三十一条规定，自然人和其他组织在境外实施的投资项目，参照本办法规定另行制定具体管理办法。
从商务部门角度看，无论是2014年还是2009年制定的《境外投资管理办法》，均未提到自然人境外投资的情形。规定，“本办法所称境外投资，是指在中华人民共和国境内依法设立的企业（以下简称企业）通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。”
从外汇管理角度，从早期《境内居民个人外汇管理暂行办法》（汇发[1998]11号）规定，“居民个人在境外进行直接投资或者间接投资的用汇，一次性汇出等值1万美元以下的，应当持规定的证明材料向所在地外汇局申请，经外汇局批准后，凭外汇局的批准文件到银行办理。”现行有效的《个人外汇管理办法》（中国人民银行令[2006]第3号）规定，“境内个人对外直接投资符合有关规定的，经外汇局核准可以购汇或以自有外汇汇出，并应当办理境外投资外汇登记。”
综上所述，发改部门、商务部门都没有关于境内自然人到境外投资的明确规定，外汇管理部门因境内自然人境外投资没有明确的前置审批文件，各地外汇管理部门给予办理外汇登记的标准也不尽一致。
因此，目前境内自然人到境外投资还存在不少制度障碍，境内自然人若想到境外直接投资，最好先成立一个境内公司，以公司形式进行境外投资。不过，随着经济的不断发展，个人境外投资的情况越来越普遍，国家会逐步放宽个人对外投资的限制，允许境内自然人到境外投资，促进境内自然人充分利用国际金融市场优化资产配置、分散投资风险、提高资金收益。
2、关于境内居民个人特殊目的外汇（补）登记
自从2014年国家外汇管理局出台了《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号，以下简称“37号文”），SPV进行返程投资的程序开始清晰和明朗。37号文的规定，“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制（通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权）的境外企业均应进行登记”。该项登记的主体包括了境内法人和境内自然人。因此，境内个人通过境外特殊目的公司融资及返程投资的活动有了相对明确的外汇登记和补登记的指导规定。
目前外汇管理部门为境内个人办理境外投资登记情形主要包括以下几项：
（1）境内居民个人以境内外合法资产或权益(包括但不限于货币、有价证券、知识产权 或技术、股权、债权等)向特殊目的公司出资的；
（2）境内居民个人参与非上市特殊目的公司权益激励计划的；
（3）境内居民个人以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，这种情况下还应提交说明函。
1、上述情况中，如果申请第（1）项登记，一定要注意境内居民个人办理登记之前,可在境外先行设立特殊目的公司,但在登记完成之前除支付(含境外支付)特殊目的公司注册费用外,境内居民个人对该特殊目的公司不得发生其他出资(含境外出资)行为,否则按特殊目的公司外汇补登记处理。而补登记行为可能面临违法处罚。
2、关于第（2）项登记，37号文明确了境内实体企业的董监高及员工均可以办理关于股权激励的外汇登记程序，从而使其持有特殊目的公司股权、期权等权益并进行外汇流转，无论该特殊目的公司是否已经上市。但根据外汇管理部门办理该登记手续要求提交的材料看，37号文要求上市前期权取得和变化要登记到人，并且要求明确个人与境内实体企业雇佣或劳动关系，并要求确认并证明股权激励的真实性。因此，非公司员工的投资者、尚未明确到每个员工名下的ESOP模式是受到限制和影响的。
3、关于第（3）项外汇补登记，主要是针对境内个人已经设立的SPV的补登记手续。37号文第十二条规定“本通知实施前，境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的,依法进行行政处罚。”据此，对于境内居民个人以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，在境内居民个人向外汇局出具说明函详细说明理由后，外汇局资本项目管理部门将根据合法性、合理性等原则，根据实际情况办理补登记。对于涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行处理。
鉴于此，个人境外投资属于受外汇管理部门监管的行为，未登记的申请补登记可能涉及接受行政处罚。根据《外汇管理条例》来看，个人未进行返程投资登记的处罚限额在5万元人民币以下。外汇管理部门通常掌握的标准是顶格罚5万元人民币。
这里需要注意的是，对境内个人已经设立的SPV进行补登记手续，还涉及到对于之前未明确为返程投资的境内实体企业进行“返程投资”的标识。如果境内实体企业在没有登记为“返程投资企业”前，已经进行了境内外汇转移行为（例如向境外股东分红等），根据《外汇管理条例》，属于违规将境内外汇转移境外，应处逃汇金额30%以下的罚款。因此，可能面临境内实体企业受到行政处罚。而实践中很多企业进行外汇补登记手续，通常是为了境内实体企业拆除红筹进行境内上市，如果境内实体企业受到外汇管理部门较大金额的行政处罚，可能对发行条件中的最近36个月无重大违法行为构成影响。
根据实践中与外汇管理部门的沟通，鉴于行政处罚追溯时效通常为2年，因此，外汇管理部门通常只追究最近两年内的资金违规跨境行为。