对专利侵权案件中赔偿数额举证责任的思考 -------代理某知名饮料品牌的专利维权案件有感

作者：张向东

近年来，我国专利申请量急剧增加，专利侵权民事诉讼案件量也大幅增长，随之而来的是专利维权的艰难，这突出表现在专利维权的案件中，权利人举证难、维权成本高、判赔数额低，专利侵权案件中赔偿数额举证责任的分配已成为司法实务中的焦点和难点之一。在此，我们结合近期代理的一个案件，与大家共同探讨专利维权过程的这一难点问题。

一、案情简介
案件原告是一家生产知名饮料品牌的公司。2009年，原告的饮料瓶外观设计被国家知识产权局授予了专利权，并被应用于原告生产的某款饮料。此后，原告为使用该饮料瓶专利权的某款饮料做了大量的宣传和推广工作。
被告同样为一家生产饮料的企业，为了获取不正当利益，生产的侵权产品的饮料瓶特征与原告的饮料瓶专利权基本相同，并通过被告官方网站、第三方购物网络平台、食品饮料招商网站、实体销售等渠道进行宣传、推广、招商及销售。
原告认为被告侵犯了其外观设计专利权，向人民法院提起了诉讼，要求被告停止侵权行为，并赔偿原告经济损失人民币100万元以及因专利侵权而引发的诉讼活动的各项支出。

 二、专利侵权损害赔偿的要件及抗辩事由
《专利法》第60条规定“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权”。该条只是规定了专利侵权的定义，并未对专利侵权的法律特征做出完整规定，因此，为了准确把握专利侵权行为就应当运用一般法与特别法之间的法律关系，依据侵权责任的一般条款做出解读，对其加以补充解释。其中，2010年实施的《侵权责任法》是最为重要的法律规范之一。
结合《专利法》与《侵权责任法》，要产生专利侵权损害赔偿请求权，至少须满足以下要件:(1)侵权人的过错;(2)侵害专利权的事实;(3)损害事实;(4)因果关系。
当然，侵权人也拥有各种抗辩的可能。归纳起来主要有以下几类抗辩:(1)专利权终止的抗辩(《专利法》第五章);(2)合法性抗辩(主要包括许可实施、强制许可实施、《专利法》第69条规定的不视为侵权之情形、《专利法》第70条规定的合法产品来源抗辩等);(3)保护范围抗辩(《专利法》第59条);(4)现有技术抗辩(《专利法》第62条);(5)专利无效抗辩(《专利法》第47条);(6)方法不同的抗辩(《专利法》第61条);(7)诉讼时效抗辩(《专利法》第68条)。

三、损害赔偿的举证责任
上述要件及抗辩事由的证明责任如何分配，事关专利权人的利益实现和诉讼各方利益的衡平问题。专利侵权民事诉讼中需要证明的事实很多，但主要包括三大方面的内容，即：关于专利权利证据的举证、专利侵权证据的举证和专利侵权诉讼赔偿证据的举证。
对于专利权利证据的举证，主要包括专利证书及权利要求书、说明书等专利文件;缴纳专利维护费用的票据等。对于专利侵权证据的举证，主要包括市场公证购买产品的证据及网页公证的证据。然而，对专利侵权诉讼赔偿证据的举证是最为困难的，权利人往往因为在这个问题上难以提供证据而导致判赔数额低。根据《专利法》第六十五条确定的赔偿标准有四种：(1)实际损失标准;(2)获利标准;(3)许可使用费标准;(4)法院酌定标准（一万元以上一百万元以下）。
首先，对于(1)实际损失标准，权利人举证责任主要是其因侵权人的侵权行为而造成的产品销售量下降而造成的损失。然而知识产权本身具有无形性，受到侵害时损失往往表现为市场份额、许可费收益的减少或丧失，具体数额难以计算和评估。而且实际损失查明很多时候需要依赖财务和技术专业人员，目前诉讼中确定经济损失的举证、质证、认证主要依靠专业无形资产（含知识产权）评估事务所的评估，手段单一，鉴定和评估耗时漫长，手续繁复、费用极高。
其次，对于(2)获利标准，由于社会商业道德和诚信体系缺失等原因，企业财务账册和专业机构的评估结果难以采信，且权利人也没有能力提供这些方面的证据，法院也很少依职权主动调查取证。
再次，对于(3)许可使用费标准，无法适用于权利人未许可他人使用其专利权的情况。
基于上述情形，知识产权侵权损害赔偿大多以法定赔偿替代实际损失查明，客观上制约了侵权损害赔偿力度。上述案件中，我们提出100万元的赔偿金额也是基于此种情形的无奈选择。

四、思考
司法实践中，大量的判决适用法定赔偿标准，其原因就在于举证难和司法保护支持力度不够。因此，在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,人民法院可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料，从而有效解决专利维权中的“举证难”问题。