工程类企业IPO的几个法律问题

作者：秦桥

    工程类的企业主要要建筑、桥梁、园林、装饰、幕墙、通信工程、系统集成等企业。这些企业的主要特点是，企业的经营需要取得相应的资质，分包应严格依法进行，用工比较多，收入确认主要按照进度进行。限于行业惯例，工程类企业及其供应商规范程度不高，造成了工程类企业需要数年规范才能达到IPO的标准。本文试以建筑类企业作为范例进行讨论，梳理出工程类企业IPO前需要重视的几个法律问题。

一、业务获得主要通过招投标获得
根据《招标投标法》的相关规定，社会公共项目、国有资金投资项目和外国政府国际组织资金项目必须采取招标的方式选取供应商。
就目前的实际情况来说，其他项目如民营机构的大型工程一般也采取招标的方式选取供应商。因此，建筑业企业主要的业务来源来自于招标。
招标和投标活动应该遵循《招标投标法》及其实施条例的规定。

二、建筑业企业有严格的资质管理
根据《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业应该申领相应的建筑业企业资质，并从事与资质相符的工程业务；建筑业企业应该按照《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》取得安全生产许可证。

三、工程业务可以合法分包，但不能进行违法转包或出借资质
1、专业工程分包和劳务分包
分包应该遵循《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的相关规定进行。
施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。
分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。

2、违法分包行为
下列行为，属于违法分包：
A、分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；
B、施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

3、违法转包和出借资质
禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。
禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。
分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

四、劳务分包的规范
劳务分包无需得到建设单位的同意。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
劳务分包企业应该按照《建筑业企业资质管理规定》申领相应的建筑业企业资质证书，并申领安全生产许可证。
劳务分包企业的员工由劳务分包企业自行管理并支付报酬和福利，与分包人无关。在建筑业企业IPO过程中，可以不对供应商中的劳务分包企业的员工社保、公积金缴纳情况进行核查。

五、劳务派遣应该严格依法进行
被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。应该核查派遣单位是否依法为被派遣劳动者缴纳了社会保险和公积金。
用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。在该规定实施前存在的超比例劳务派遣，应该在2016年2月底之前降至该比例。