房产开发商在承担按揭担保责任后的救济方案与应对分析

1、某地产开发商D将其开发的商品房销售给某自然人I夫妇两人，I向银行B申请了按揭贷款，D亦交付了房屋给I。根据D与B的合作协议，在I取得买受的房产的所有权并办理按揭贷款的抵押登记之前，D将为I的前述贷款向B提供连带责任保证。

同时，按照D与I签订的商品房买卖合同补充协议的约定，“如买受人未按期偿还按揭贷款导致出卖人承担担保责任的，买受人须从出卖人实际承担责任之日起十日内清偿出卖人的一切损失并支付总房价1%的赔偿金。若买受人未按照上述约定清偿损失及赔偿金，则买受人应另向出卖人支付总房款10%的赔偿金，并且出卖人有权终止合同……”。

其后，I因故未能偿还按揭贷款，且此时开发商尚未办理房产过户登记，开发商D作为保证人分别在2017年10月及2018年5月向银行B清偿了I未偿的本息。

开发商D于2018年12月依据补充协议的约定及合同法的规定解除商品房买卖合同及其补充协议，解除通知于同月由买受人I签收。

D随后向T法院起诉，请求确认商品房买卖合同及补充协议已被解除、返还房屋、解除买卖备案并赔偿损失。

2、I夫妇共同100%持股G公司。因另外的关联公司向第三人借款，G公司及I夫妇就该关联公司向第三人Tr提供了连带保证担保。经L法院调解，该关联公司、G公司及I夫妇共同承担贷款清偿责任；且该第三人Tr于2015年在诉讼过程中查封了I购买的房产。

L法院于2018年1月恢复执行续查封了房产，并于2018年8月裁定拍卖该房产；G公司于9月提出执行异议后，L法院于同月终结执行。但随后又恢复执行并驳回G公司的执行异议，G公司随后向L法院提起执行异议之诉。

3、G公司于2018年2月被N法院裁定受理破产重整，并于5月裁定重整。

2018年8月，G公司起诉I夫妇，请求确认I所购买房产为G公司所有（包含确认G是该商品房买卖合同的实际权利人）。N法院随后以I购买房屋的款项主要来源于G公司，且G公司直接或间接地偿付了按揭贷款，且房产的收益也用于G公司的日常经营，因此判决确认商品房买卖合同及补充协议的实际权利义务人为G公司。

就D起诉I的案件，I随后向T法院提交了上述判决，T法院随后作出裁定，以破产法规定有关破产债务人的诉讼只能向破产法院提起为由，移送本案至N法院。

这是一起因开发商提供阶段性担保售房引发的系列纠纷，其中涉及到了多个法律关系，包括：商品房买卖合同、保证担保、隐名代理、第三人债权、破产等。现将我们的方案分析过程小议如下：

（一）关于是否解除合同的选择问题

在商品房买卖合同关系中，有经验的开发商通常会在补充协议中约定，若开发商替买受人承担了还款义务，那么开发商有权要求买受人偿还代偿款本息，且还有权利解除商品房买卖合同。至于是否会真正选择行使合同解除权，取决于诸多因素的考量。本案中，由于房屋的市场价值贬值明显，若解除合同，开发商D需要退还原购房款，但是收回的房屋已经贬值，经济利益并不划算（当然D能否将贬值作为损失主张也是可争取的）。但是，该房屋已经被前述案外人查封，且购房人外债较多，已无偿还能力，若不解除合同，开发商单纯的主张债权，购房人无财力归还，且开发商对案涉房屋无优先权，综合考虑后，解除合同即构成更优选择，D宁承受房屋贬值的“小”损失，可以保全大部分债权（即从退还给买受人的购房款中扣除开发商的债权）。

（二）关于解除合同后能否对抗案外人（预）查封的问题

1、本案的一个关键点在于第三人已对买卖标的房产进行了预查封，假设开发商取得法院的确认买卖合同解除的判决后，能否要求L法院解除对于标的房屋的预查封问题。

开发商的律师团队最初的分析意见认为：如果买卖合同依法解除，那么未履行的部分不再履行，D无须再移转标的房产的所有权，I亦无法取得标的房屋的所有权，开发商在商品房买卖合同解除后可以取回已经交付的标的物是物权追及效力（或称物上请求权）的当然效果，因此第三人的查封失去了权利基础，理应解除。

因此，只要法院判决合同解除及赔偿损失后，能够排除第三人的预查封，D可以应退还的价款抵销违约金及代偿款项的本息，并将余额退还给I，D的利益可以获得最大限度的保护。

2、但是，在本案的方案论证阶段，律师团队注意到另外一起与本案完全类似的兰州中海宏洋房地产开发有限公司诉建设银行甘肃省分行一案，最高院于2018年12月作出裁定[（2018）最高法民申5670号]，基于如下理由否定了开发商解除商品房买卖合同后可对抗第三人的查封：

（1）《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》26条第二款规定，“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”，因第三人的查封早于开发商的解除判决，故开发商不能排除第三人对查封标的的执行；

（2）买卖合同下买受人已支付了全额购房款（虽然后来断供开发商代偿了但是那是另一个法律关系），且房产交付已经完成（虽然没有办理产权登记），故买受人对标的房产享有“物权期待权”，而开发商仅对买受人享有普通债权，不享有物权请求权。

（3）开发商主张依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第18条“I、被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。II、第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权”，开发商有权解除合同并排除查封，但最高院认为该条不适用。（另，江苏省高院也有类似看法。[1]）

注[1]：《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》（20180822生效）：三、被执行人购买的预售商品房，如何执行？

被执行人已将房款全部支付给开放商（被执行人自付一部分，银行贷款一部分），银行办理了抵押预告登记（预抵押登记），开发商在预售房产办理抵押权登记之前对银行贷款承担阶段性连带担保责任的商品房预售情形下，预售的商品房被法院预查封后，开发商或被执行人以仲裁或诉讼方式解除合同的，不得对抗人民法院的执行，人民法院可以继续执行预售房产。

人民法院在办理预售商品房预查封时，除向房产登记部门送达预查封有关法律文书之外，还应及时向开发商送达预查封裁定和协助执行通知书，告知预售商品房已被法院预查封，擅自向被执行人退款承担法律责任。

在人民法院办理预售商品房预查封后向开发商送达预查封裁定和协助执行通知书前，开发商已退还给被执行人的款项，在变价款中预先扣除支付给开发商。向开发商送达预查封裁定和协助执行通知书后，开发商擅自退还给被执行人的款项，由开发商自行追索。

对于开发商已退还银行的相应款项，在变价款中预先扣除支付给开发商。开发商尚未退还银行相应款项的，在变价款中预先扣除银行贷款相应款项支付给银行，并通知开发商。

3、我们对最高院上述裁定的理由评判如下：

（1）《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》26条第二款只是解决了另案生效法律文书是否能排除执行异议的问题，但是并未否定另案生效法律文书的效力，未排除开发商解除效果（即不再过户给I夫妇）的法律效力，即开发商仍然有权解除商品房买卖合同，只是不能排除执行，这是非常奇怪的逻辑。

（2）物权期待权可排除物权追及效力并无法律条文支撑，也无理论支撑。买受人有物权期待权，但毕竟不是物权；买卖合同下买受人即使已履行完毕，但出卖人尚未履行完毕、不动产的所有权尚未移转，也是不争的事实。这种情形下，出卖人的仍享有所有权，而所有权的追及效力（或物上请求权）乃是所有权的制度基础及核心要素，所有权如无追及效力，整个所有权制度就不存在了。最高院的裁定理由仅论及买受人履行了全部买卖合同项下的义务因此享有“物权期待权”，但出卖人未履行完毕合同义务买卖合同尚未因清偿而终止、出卖人仍保有所有权（完全物权），物权期待权与所有权的冲突如何解决则完全未论述，殊为率断。最高院是选择性的忽视出卖人仍保有所有权的事实，而认定出卖人仅享有“普通债权”，这项判定实在不知从何说起。

总而言之，我们认为开发商解除权的行使的法定效果合同法第97条已有明确规定，要排除该条规定的法定后果需要有明确的法律规定，而不能以“物权期待权”的理论来排除。

但是，在最高院的前述裁判理由被推翻之前，至少甘肃的法院应该会遵守该项裁判理由（注：本案的查封法院L正好是甘肃的某法院）。

（三）关于要求撤销N法院判决书的问题

在N法院判决G公司是D与I所签订的商品房买卖合同及补充协议的实际权利义务人后，开发商D曾考虑提起第三人撤销之诉，撤销该项判决，继续与I进行诉讼。

理论上N法院的前述判决可被撤销。原因在于，N法院的裁判理由是I的购房款来自G公司、且G公司偿付了按揭款，以及房产收益用于G公司，但并无法律上的理由（判决书实体法理由竟然是合同法第8条“I、依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。II、依法成立的合同，受法律保护”），也未从代理的角度去进行认定。可以看出法院的法律理由完全没有。实际上，法院唯一可以依据的法律理由是隐名代理，即I夫妇是在隐名代理G公司购买房产（可惜法院也没有提到该观点）。但是按照合同法第403条，合同相对方有权选择以代理人或本人作为相对方主张权利；因此开发商D当然有权选择I作为相对方，至于I与G之间的关系则由双方自行处理而不对D有拘束力。

但是考虑到前述第（二）点论述（最高院不利于开发商的裁判逻辑），D去撤销N法院的判决继续与I诉讼并不是一个好的选择（即D与I的买卖合同无论解除还是不解除，对D而言，都难以得到经济利益的最大化保障）。

（四）关于尊重N法院的判决，追究G公司的考量

不主动挑战N法院的判决，并以该判决为基础以G公司作为商品房买卖合同相对方，决定是继续解除商品房买卖合同，还是履行完毕。这需要考虑以下因素：

1、破产财产查封措施解除问题。首先，在N法院的判决不被第三人推翻的情况下且第三人的执行法院L法院不作出相反裁决的情况下，按照破产法第19条，标的房产的预查封措施应当解除，执行程序也应当中止。如此一来，有助于解决D开发商与第三人之间的争执，避免D与第三人再另行进行诉讼，要求第三人解除本属于D开发商的房屋项下的查封。这是本方案相对于初始诉讼方案的优势。

2、合同是否继续履行的问题。其次，对于D来说，商品房买卖合同及补充协议继续履行更为有利。原因是，由于D未履行移转所有权的义务，同时买受人也未履行补充协议项下返还D代偿本息的义务，商品房买卖合同及补充协议应被视为双方均未履行完毕的合同（注：本来代偿与追偿属于另外的法律关系，但是由于双方在买卖合同补充协议中进行了关联约定，使其构成了买卖合同的一部分）。按照破产法第18条，破产企业的管理人有权选择继续履行或解除。（a）如管理人选择继续履行合同，则管理人应继续清偿D代偿的款项本息，D的利益获得完全的保护，同时D也应尽快办理过户登记。当然管理人需要筹措资金，并且另外的重要工作是与第三人通过诉讼或其他措施，令L法院解除对标的房屋的查封。对于管理人来说还是有相当的压力。（b）如管理人选择解除合同，开发商应退还购房价款，但是开发商无法主张抵销其代偿款项的本息，而且房屋上第三人的查封是否能排除还是陷入僵局，也是一个难题。按照破产法第40条，D因代偿而对破产债务人享有的债权，与其因行使解除权（或管理人行使解除权）而对破产债务人负担的债务，将不能进行抵销。也就是说，应退的买卖价款应全额退，而代偿本息则需按重整方案获得部分清偿。

因此，对D而言，较优的方案是，选择促成继续履行商品房买卖合同，如无法促成则退而求其次，解除合同并申请及主张债权（其实选择主动权也不在开发商D手上，而依法属于G公司破产管理人）。无论如何，该方案也较直接追索I,最终面临无法排除执行（第三人的债权金额较大，超过了房屋市场价值），无法获得任何清偿更有利（虽然对于I仍有权追偿全部代偿本息，但I目前无清偿能力，当然如果考虑到G如重整成功而I持有G的股权（重整后应该会让渡部分股权而不再100%持股）仍有价值，还是有可能清偿；但这之间的期间利益以及不确定性仍然较大，通常风险厌恶型的人不会这样选择）。

3、如果G公司破产管理人选择前述继续履行方案的话，其实需要G做更多的工作，特别是解除L法院的预查封，并抗辩第三人可能对N法院判决的挑战。当然为避免第三人可能的挑战，以及新的第三方又再轮候查封标的房产，D可以明确选定G公司作为商品房买卖合同的相对方并将房屋所有权过户给G公司，但过户登记需要以预查封被解除为前提。因此D与G公司管理人有必要达成协议并配合，G公司管理人负责解除现有查封而D同意马上过户，避免新的第三方查封，而这也是促成G公司管理人同意继续履行的一项考虑因素。

事实上，第三人挑战N法院判决、第三人的查封无法被解除，是构成G公司管理人无法推动前述任一方案的一项障碍。原因是，在这种情形下，管理人即使解除（或D坚持解除），下一步双方的履行也有障碍。至少，D虽然负有退还价款的义务，但如果无法解除标的房产上的查封，D和G之间势必再次产生新的争议。

所以站在开发商的角度，无论是继续履行还是解除，G公司管理人能否有效应对第三人对N法院判决的挑战、能否有效解除查封，是下一步方案推进的前提。但事实上D除了选定G作为相对方的相关事项，又没有其他事情可以做。重要的事项多系于管理人。

（一）方案建议

经过了这样复杂的纠纷处理后，开发商应当从中汲取哪些有益的经验与对策，才能在未来的类似交易中处于相对更有利的地位呢：

我们注意到，整个风险防控的重点和核心在于开发商没有优先权。一旦出现本案类似的困境，开发商会陷入非常被动的局面。而类似交易关系中，按揭银行是唯一可能享有法定抵押优先权的主体，为此我们作出了如下的交易安排建议：

与按揭合作银行妥善沟通，当买受人出现违约情形时，按揭银行不要轻易解除合同，由开发商持续替购房人缴纳与按揭款金额相等的“保证金”（或以其他名义），减少银行对买受人违约行为的风险厌恶并使得银行的风险可控，与此同时，在条件具备的情况下，快速优先办理该户的不动产权证（房产证），并在此基础上，尽快办理抵押登记有关的不动产登记证明。完成上述步骤后，银行的抵押权已经依法形成，足以对抗案外人的查封。此时银行立即宣布借款提前到期，并将对买受人的全部剩余债权转让给开发商（对银行而言，等同于开发商承担了保证责任的效果）。开发商取得了对买受人的债权同时也取得了抵押权[2]，最大限度保护了开发商的经济利益。

注[2]：《物权法》第一百九十二条：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

（二）考量点

1、银行预抵押与第三人预查封的效力对抗问题。

《物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，根据前述规定，预告登记转为正式的不动产登记需要申请办理，即房产证办理完毕后，需要银行等相关方申请，才能办理正式抵押登记。按不动产登记的实践，预告登记须开发商办理了初始登记后方能办理。

而预查封的效力是随着房产证办理完毕后自动转为正式查封[3]，此时在先的正式查封与在后形成的抵押登记效力优先问题司法实践中有不同的认定，故有待进一步斟酌。

注[3]：《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》十六条：国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。

2、开发商和银行须提前做好若后期购房人不配合办理不动产权证和抵押登记的情况下，相关的授权手续。

3、有些房产登记部门可能不允许在有预查封的情况下办理房产证，这点需要与房产登记部门妥善沟通。我们认为，预查封的理论基础亦是建立在后期买受人将取得正式的房产证之基础上，且期待房产证早日办理完成是预查封的预期之意，因此房产登记部门理不应以此拒绝办理或者以预查封法院的同意为前提。

4、开发商须在与银行的按揭合作协议中，约定清楚银行在面临借款人逾期还款的情况下，有在先通知义务，且在开发商支付“保证金”的情况下，不得宣布借款提前到期。同时，还应就债权具备转让条件的情况下及时转让给开发商的条款进行约定，并配合相关违约责任（如，视为自动解除相关担保）。

5、需要注意的是，在买受人逾期还按揭款的情形下，开发商不是履行保证责任，而是交付的“保证金”，原借款人的债务并未偿还。原因是中国大陆担保法下，保证人承担保证责任后无代位权；这与德国民法（774条）及台湾地区民法（749条）明确规定代位权不同。开发商要取得银行的贷款债权及其从属的抵押权，仅可依据债权转让而实现；而按照《中国银行业监督管理委员会关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》（银监办发[2009]24号）第一条[4]的规定，开发商可以从商业银行受让贷款债权，而不存在是否需要金融经营资质的问题。在此情况下，开发商付给银行的款项，即应被视为受让贷款债权而支付的转让价款。这就涉及前期如果银行未宣布提前收回贷款时开发商代偿行为与最后被视为转让对价的对应问题，相关协议须作约定。

注[4]：《中国银行业监督管理委员会关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》第一条：对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力。

社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。

6、如果房屋尚在建设中，可能需要等待较长的时间才能取得产权证，开发商需要做好打持久战的准备。

由于上述考量点涉及到诸多需要解决的法律问题和实操问题，要想实现该方案并非易事，我们认为，如能和银行沟通得当，在能使得银行风险可控，满足其风控要求的情况下，可以说服由银行直接作为原告追索买受人（相关诉讼费及律师费由开发商垫付），开发商承诺就银行不能受偿的差额部分承担补偿责任（通常情况下，出现差额的可能性并不大）。