新外商投资体系下外国投资者战略投资上市公司的法律适用

文章作者：梁静

2020年1月1日，《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）、《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称“《外商投资法实施条例》”）等外商投资系列法律法规相继制定并生效，其中改革亮点之一为外商投资信息报告制度。本文通过分析外商投资信息报告制度的具体内容、演变过程以及上市公司战略投资管理制度在实践中的应用等探究新形势下外国投资者战略投资上市公司的法律适用。

早期的《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》（以下合称“三资企业法”，现已被《外商投资法》替代）从法律层面规定了外商投资企业的设立、分立、合并等事项应先经对外贸易/商务主管部门审查批准，由此开启了外商投资企业事前审批制度。

自2016年起，随着《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（现已失效）的颁布及三资企业法的修订，外商投资的事前审批制度变更为备案制，即不涉及国家规定实施准入特别管理措施的事项经备案即可，对外商投资企业的管理进入“负面清单+备案制”阶段。

现如今，随着《外商投资法》《外商投资法实施条例》《外商投资信息报告办法》《关于外商投资信息报告有关事项的公告》等新外商投资法的修订及配套制度的制定，对外商投资的管理由备案制变更为信息报告制，外国投资者准入前即享有国民待遇，除负面清单所列领域外，外商投资企业设立、变更等事宜的相关信息直接在企业登记系统以及企业信用信息公示系统报送，之后由市场监督管理部门向商务主管部门推送相关信息，“准入前国民待遇+负面清单+信息报告制度”的外商投资管理阶段开启。

《外商投资法》第四条、第二十八条及《外商投资法实施条例》第四条、第三十三条规定了外国投资者准入前即享有国民待遇，负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资；外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件，依法办理准入许可；除负面清单所列领域外，按内外资一致原则管理。

（一）外国投资者战略投资上市公司的法律适用

目前关于上市公司战略投资管理现行有效的规定为2005年12月31日发布并于2015年10月修订的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（以下简称“《战投管理办法》”）。根据《战投管理办法》的规定，外国投资者对上市公司进行战略投资需经商务部审批。

如前文所述，对外商投资企业的管理已于2016年由审批制变更为“负面清单+备案制”，但《战投管理办法》并未进行同步修订。2017年修订的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》对此明确：“外国投资者战略投资非外商投资的上市公司，属于本办法规定的备案范围的，应于证券登记结算机构证券登记前或登记后30日内办理备案手续，填报《设立申报表》。外商投资的上市公司引入新的外国投资者战略投资，属于备案范围的，应于证券登记结算机构证券登记前或登记后30日内办理变更备案手续，填报《变更申报表》。”也即，“负面清单+备案制”下属于备案范围内境外战略投资无需单独办理审批手续。商务部官方网站对于公众投资者的回复亦体现了上述法律适用：

新外商投资法律体系制定后，《战投管理办法》仍未进行同步修订，商务部通过官网回复的形式对部分规定在实践中的适用进行了明确，具体如下：

根据上述分析，商务部官方认可的是《战投管理办法》相关内容与《外商投资法》及其实施条例不一致的内容不再执行，对于负面清单外的投资，外商投资企业的设立及变更无需商务部审批，按照新外商投资法的相关规定报送相关信息即可。

综上，虽然《战投管理办法》在具体法律条文上未与外商投资管理制度保持同步修订，但在实践操作中，上市公司均引用外商投资管理的最新规定适用当时有效的备案/信息报告制度。

自2016年以来，与外商投资管理有关的法律、法规不断进行修订，《外商投资法》《外商投资法实施条例》等制度的制定更是从法律层面重塑了外商投资管理制度的框架。新外商投资法律制度及框架建立之后，与此相关的配套制度需尽快清理或调整，本文探讨的外国投资者战略投资管理制度便是其中未能与新外商投资管理制度保持同步修订、未完全衔接的制度之一。商务部于2018年8月29日发布了《外国投资者对上市公司战略投资管理办法（修订）》（征求意见稿），其在外商投资企业的登记程序上已与当时有效的外商投资管理制度保持一致，但最终的正式稿却未能落地。虽然商务部以及市场上对外商投资管理制度与新外商投资制度不一致的地方应如何适用已持一致意见，但仍缺少直接的法律依据，笔者期待上市公司战略投资管理制度及其他外商投资配套制度能尽快修订及完善。