《建设工程司法解释(二)第一条与第九条的对比及适用分析》

文章作者：沈咸峰

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《司法解释二》”）第九条规定了发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行签订的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容的，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。而《司法解释二》第一条的规定似乎与第九条有重复与矛盾之处，第一条规定招标人与中标人另行签订的合同存在实质性内容不同，当事人可以请求法院以中标合同来确定权利义务。第九条规定的仅是以中标合同为结算依据，而第一条规定的是以中标合同确定权利义务，两者存在明显差异。因此，《司法解释二》第一条能否适用于非强制招投标的建设工程成为了一个法律适用问题。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《司法解释一》”）第二十一条与本文所要讨论的两个条款具有密切的关系，本文也将一并分析。

（1）第一条条文的演变过程说明其实质内容

理解《司法解释二》第一条，可以从其正式颁布前的征求意见稿中分析其立法原意。根据《司法解释二》的四个征求意见稿[1]，之前关于相同内容的表述几乎都是“《招标投标法》第四十六条规定的‘合同实质性内容’,主要包括合同工期、工程质量、工程价款等”。虽然征求意见稿中关于“合同实质性内容”的范围和条文的位置在改变，但都是对《招投标法》第四十六条的细化。

注[1] ：《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第一稿: 第九条【合同实质性内容的范围及背离判断标准】

《招标投标法》第四十六条规定的“合同实质性内容”,主要包括合同工期、工程价款、工程项目性质等。人民法院应当综合备案的中标合同价款、工程性质、施工工艺、实质性内容变更的程度,依据诚实信用原则认定当事人另行订立的建设工程施工合同是否背离中标合同实质性内容。

《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第二稿: 第二条【中标合同实质性内容的认定】

《招标投标法》 第四十六条规定的“合同实质性内容”,主要包括合同工期、工程质量、工程价款、工程项目规模(工程项目性质)等。

人民法院应当综合备案的中标合同工期、工程质量标准、工程价款、工程项目规模等实质性内容变更的幅度,依据诚实信用原则认定当事人另行订立的建设工程施工合同是否背离中标合同实质性内容。

建设工程开工后,因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料异常变动等客观原因,发包人与承包人变更合同工期、工程价款、工程项目规模等约定的,不应认定为变更中标合同的实质性内容。

《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第三稿:第二条 【中标合同实质性内容的认定】《招标投标法》第四十六条第一款规定的“合同实质性内容”,主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。

中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,应认定变更中标合同工程造价实质性内容。

《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第四稿:第一条 【背离中标合同实质性内容的判断标准】

《招标投标法》第四十六条第一款规定的“合同实质性内容”,主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等约定内容。

当事人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等变相降低工程价款达成协议,属于变更中标合同工程价款实质性内容。

《招投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”可惜的是在《招投标法》以及之后颁布的法律法规中都没有说明什么是“合同实质性内容”，《司法解释二》在制定过程中就希望能够补充完整这一部分，所以《司法解释二》的征求意见稿一直对这个内容在不断修改完善，直至最终《司法解释二》第一条的出炉。

从《司法解释二》第一条的条文演变可以清晰的判断出，这一条的立法本意便是确定“合同实质性内容”的具体内涵，而《司法解释二》第九条也提到了合同的“实质性内容”，但没有具体规定什么是“实质性内容”，所以要适用第九条也就意味着要适用第一条，判断在非强制招标建设工程中，双方后续签订的合同是否违背中标合同，这也意味着第一条是适用于非强制招投标项目。

（2） 第一条的体系位置说明其总领全篇的地位

从征求意见稿（第一稿）中的第九条到第二稿中的第二条再到最终规定的第一条，关于“实质性内容”的条文在《司法解释二》中的体例位置在不断变化。根据体系解释的原理，法律规定第一条往往是原则性条款，尽管《司法解释二》是最高院的司法解释，但是其第一条应当也具有总领全篇的作用。此外，如果认为第一条和第九条的规定是相互并列的，就一般的立法情况而言，这两条会被立法者放在一起，而第一条与第九条之间间隔了许多与之无关的条款，亦可以说明这两条之间其实并没有任何并列的关系。

（1）非强制招投标项目的普遍存在

根据《招投标法》及发改委2018年颁布的《必须招标的工程项目规定》，必须进行招投标的项目主要包括全部或部分使用国有资金或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目这三类，除此之外的工程均不是必须招投标项目。非强制招投标项目大量存在，而且与必须招投标的工程项目相比，此类工程更注重合同双方签订合同时的意思自治，在合同实际履行的过程中，双方根据客观情况的变化，签订补充协议修改中标合同的情况较为普遍。

需要注意的是，适用《司法解释二》第九条的前提是进行了合法的招投标过程，如果前期中标无效或者未进行真实招标的，法院就会驳回当事人请求适用中标合同确定结算依据的请求。在乌鲁木齐新军都皮肤病（白癜风）医院与新疆嵘源建筑装饰有限公司、臧素素装饰装修合同纠纷一案（案号：【2018】新0103民初6197号）中，法院认为“适用该规定（即司法解释二第九条）的前提条件应当是进行了招标且中标有效，如果中标无效，则签订的备案合同亦应认定为无效。”在湖北中冠建设集团有限公司与武汉太升工贸实业有限公司建设工程合同纠纷一案中（案号：【2018】鄂0116民初5857号），法院持相同观点，法院认为“适用上述法律（即适用司法解释二第九条）规定的前提是非必须招投标的工程经过招标形式发包给施工方，本案所涉工程系直接发包给施工方，并未进行招标程序，且在2017年9月13日，原、被告双方确认的《武汉市建设工程价款结算支付证明表》仅用于本项目竣工备案资料使用，不作为双方工程正式决算及工程款支付的依据，最终工程造价按双方合同约定及相关资料据实结算，即426备案合同仅为办理建设工程备案手续而签订，工程款的结算应以原、被告2014年4月20日签订的合同作为结算价款的依据。”由此可见，只有经过合法的招投标程序，且中标有效的情况下，方能适用《司法解释二》第九条。

（2）第九条条文并不规定实质性内容，而侧重于例外情况

《司法解释二》的第九条的前半款与《司法解释一》的二十一条极为相似，但后半款“但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”是一个例外规定，这一例外规定给予了法院在审理非强制招投标的建设工程案件时更多的裁判自由。

在浙江新东阳建设集团有限公司与丹东日月鑫置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中（案号：【2018】辽民初44号），辽宁高院就依据第九条，认为客观情况发生了变化，以双方后签订的补充协议作为双方权利义务的依据。在本案中，发包人与承包人经过招投标签订中标合同之后，因为发包人的原因工程不能准时开工，时隔一年之后，双方重新签订了《补充协议》就承包范围、计价方式、工程款支付时间等做了调整。上述内容显然是属于“实质性内容”的变更，但辽宁高院认为“补充协议的签订是因建设工程施工合同签订后，因客观情况的变化不能按约开工，在一年后开工条件成就时签订该协议是属于《中华人民共和国合同》第七十七条规定的对施工合同的变更”，而且“从双方的实际履行看，补充协议签订后，新东阳公司实际施工的是9、10、12、14号楼及地下室工程，并领取了同一本建筑工程施工许可证。从新东阳公司提交工程进度款支付申请和日月新公司对工程进度款支付申请的批复情况，以及日月新公司向新东阳公司支付工程款情况等一系列事实行为，说明双方实际履行的内容包括了建设工程施工合同和补充协议约定的内容。”据此，辽宁高院判决用双方后签订的补充协议来确定合同的权利义务。延迟开工整整一年，整个工程的施工计划肯定将与之前不同，整个工程的成本、当地的政策都有可能发生改变，尤其是工程进度款的支付如果仍然按照原有中标合同的方式进行支付，可能对双方都产生不利影响，在这种情况下法院判决不按中标合同作为结算依据，更符合公平正义。

之所以《司法解释二》给予了非强制招投标的工程项目一定的例外，可能是因为三类强制招投标的项目都是涉及社会公共利益及国计民生的工程项目，牵涉到国家利益、社会公共利益，但是非强制招投标的项目往往只涉及到发包方和承包方双方，一般不牵涉到其他第三方，在这种情况下，更应尊重双方的意思自治。如果客观情况发生了重大改变，履行原有的中标合同可能会导致不公平，选择双方因客观情况变化而后签订的合同作为结算依据，是合情合理的。也有一种观点[2]认为，非强制招投标项目本就不需要招投标，双方即可自行签订合同。在客观情况发生了重大变化的情况下，理应重新招投标，再重新签订合同。但在双方意思表示一致的情况下，双方后续签订的合同与重新招投标之后签订的合同势必大差不差，并且非强制招投标项目本就可直接缔约，考虑到节约发包人与承包人之间的缔约成本以及建筑业的实际现状，允许双方另行签订合同。

注[2]：郝利，王威：《从<建设工程司法解释（二）>浅析工程中标效力及黑白合同结算规则》

《司法解释二》第九条前半款的规定跟《司法解释一》第二十一条一脉相承，有所区别的就是后半的但书条款，在实务操作中，更应注意如何去适用后半款的但书条款。

笔者认为，引入《司法解释一》第二十一条[3]，能够帮助理解《司法解释二》的两个条款。《司法解释二》的第一条是对《司法解释一》第二十一条的补充及完善，从第二十一条的结算依据变为了确定整体合同的权利义务，而《司法解释二》第九条是针对非强制招投标项目在《司法解释一》第二十一条所做的例外处理。

注[3]：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

早在2011年最高院发布的《全国民事审判工作会议纪要》中关于工程价款结算问题，就提到“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容，中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《司法解释二》第一条的内容与上述《会议纪要》中的规定基本一致，一脉相承。这也说明最高院早就意识到二十一条没有规定实质性内容，可能会导致其适用存在困难，《司法解释二》第一条颁布之后，这一困难在很大程度上能够缓解。

《司法解释二》第九条的条文跟《司法解释一》二十一条非常接近，相比之下，第九条的不同之处就是非强制招投标项目的例外情况。结合这三个条文，《司法解释一》第二十一条并没有规定只是针对必须招标的建设工程，所有经过招投标的建设工程项目当事人都可以请求法院以中标合同未结算依据。《司法解释二》第一条作为对于之前规定的经一步完善和补充，将其放在新司法解释的第一条，应当肯定了这一规定适用于所有经过招投标案件的建设工程施工合同。三个条文之间的关系具体可见下表：

《司法解释二》第一条是对《司法解释一》第二十一条的直接补充，亦或者说是一定程度上的改变，所以在新司法解释就应当予以明确，故将其设置为司法解释的第一条。而《司法解释二》的第九条本身就有适用的限制，即必须是非强制招投标的项目方可适用，与第一条并不是并列的关系，两者的位置也就并不会放在一起。

在《司法解释二》颁布一年以来，已经有不少法院在审理非强制招投标的建设工程合同纠纷时，同时适用第一条和第九条。例如在武汉金牛建筑装饰工程有限公司与武汉武钢北湖冶金材料有限公司、湖北朗驰新型材料有限公司建设工程合同纠纷一案（案号：【2017】鄂0107民初1712号）中，案涉工程为非强制招投标项目，在被告北湖公司通过招投标方式选择原告金牛公司作为其工业园的施工单位，根据双方的招标文件，双方签订了中标合同，约定合同为固定总价合同。后双方签订《协调会会议纪要》，将计价方式改为据实结算。关于此案的工程计价标准，审理法院认为，“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条‘招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持’，第九条‘发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持’的规定，施工合同明确约定‘固定总价包干价1360万元，工程变更部分，投标据实调整’，故被告主张以投标文件计价模式进行工程结算的意见，符合法律规定”。本案中，原告要求按照行业定额计价模式计算，并提交《朗驰厂房第二次协调会议纪要》予以证明，该纪要决定不按招投标文件结算。对此审理法院认为，该纪要对工程结算方式进行了实质性变更，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定。在这个案例中，审理法院选择投标文件模式作为结算依据时，同时依据了第一条及第九条作为法律依据，将这两条作为整体来说明应当依据中标合同作为结算依据。

在正太集团有限公司与徐州万泰置业有限公司、常州万泰国际广场商业管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案（【2017】苏0312民初2105号）中，审理法院更是认为“根据上述规定（即第一条、第九条），无论建设工程是必须招投标的项目还是非必须招投标的项目，只要发包人依法进行了招投标，与中标单位签订了建设工程施工合同并进行了备案，双方对工程价款的结算均应该以中标备案的合同作为依据，这主要是出于维护招标投标市场秩序、保护其他投标人的利益。”在这个案例中，被告万泰公司通过招投标发包涉案工程，正太公司中标后，双方签订了建设工程施工合同并进行了备案，虽然双方另行签订了《土建工程施工合同附协议》、《水电等安装工程施工合同附协议》、《防水工程施工合同》、《外墙保温工程施工合同书》四份小合同，但该四份小合同与中标备案合同在工程范围、工程进度款的支付、工程价款结算方式及支付时间、下浮率作出了改变，法院认为上述内容违背了中标合同实质性内容，而作出这一判断的依据就是《司法解释二》第一条。

在审理非强制招投标的建设工程案件时，仅仅依据《司法解释二》第九条是不够的，因为第九条并没有说明什么是实质性内容，判断发包人与承包人后续签订的合同是否违背中标合同的“实质性内容”，仍然需要依靠《司法解释二》第一条的规定，所以法院在审判类似案件时，倾向于将《司法解释二》第一条及第九条结合起来。

（1）综合参考《招投标法》及《司法解释一》

《司法解释二》第一条和第九条本身就是对《招投标法》和《司法解释一》的补充，在适用这两条规定的前提是符合《招投标法》和《司法解释一》。

《招投标法》的规定表明，尽管不是必须招投标的项目，但是一旦选择通过招投标的方式选择工程的承包方，那么就要受到招投标法的约束。而为了维护招投标的公平公正，《招投标法》第四十六条规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《司法解释一》的第二十一条和《司法解释二》的第一条和第九条的规定都与此有密切的联系，其中《司法解释二》第一条的规定，就是对“合同实质性内容”的解释说明。

判断是否是合同的“实质性内容”，除了依据《司法解释二》第一条已经明确规定的几项外，还需要分析合同修改的内容如果在招标时就存在是否足以导致中标结果的改变，如果可能直接改变中标的结果，那么就应当被认为是“实质性内容”。《招投标法》第四十一条[4]确定了中标要满足“合理最低价”，所以对工程款或者评价标准的改变，无论是金额还是支付方式，都是明显改变了招投标时双方确定的合同权利义务，都会影响到评标的结果，故跟这两方面有关的合同更改，应当被认定为违背了中标合同的“实质性内容”。不过在，在实践中，每个招投标项目的情况都有所不同，合同的“实质性内容”也会因个案有所差异，《司法解释二》第一条对于“实质性内容”的认定也没有完全闭口，这就意味着在适用《司法解释二》第一条及第九条时，要具体问题具体分析。“合同实质性内容”的判定要回归招投标时，重新依据《招投标法》第四十一条以及其他跟中标结果相关的法律法规合理权衡判断，方能公平合理的确定具体合同的“实质性内容”。

注[4]: 第四十一条中标人的投标应当符合下列条件之一：

（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

（2）取消备案后，更需要规范中标合同

《司法解释二》在起草过程中，住房城乡建设部于2018年9月28日发布的《关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法>的决定》，其中第5条明确规定：“删去第四十七条第一款中的‘订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案’”，这意味着我国正式废除了中标合同的备案制度。也正是因为这一重要制度的改变，《司法解释二》征求意见稿中的“备案合同”或者“备案的中标合同”，都变成了最终公布中的“中标合同”。取消备案的规定公布3个月之后，《司法解释二》颁布，时间非常仓促，这是第一条与第九条之间规定不明的一个潜在原因。

之前中标合同需要备案，但主管机关往往仅作形式审查，很多当事人会为了备案而专门签订一份仅用于备案的合同，因此备案制度反而大大增加了“黑白合同”现象。在取消备案制度后，“黑白合同”的现象也许能够得到一定的缓解，但是“黑白”合同的现象并不会消失。发包人与承包人仍然会在签完中标合同，另行签订“黑合同”来改变中标合同所确立的权利义务。

没有了备案合同，中标合同以及双方的招标文件、投标文件、中标通知书都能真实的记载招投标过程中双方真实的意思表示，并且反映了招投标过程中的真实客观情况，故应当作为日后发包方和承包方的合同权利义务的依据，而不仅仅只作为结算依据。

（3）施工合同的“实质性内容”以中标合同为准，其他条款仍可变动

在建设工程施工合同的履行过程中，工程情况随时都可能发生变动，如果因为进行了招投标程序就完全限制住合同的变更，其实也不利于建设工程合同的正常履行。无论是《司法解释一》的二十一条，还是《司法解释二》的第一条以及第九条，所进行限制的都是“实质性内容”，目的是为了保持与《招投标法》的规定相一致。《司法解释二》第一条通过列举的方式确定了“实质性内容”，但这只是合同条款的很小一部分，真正被司法解释所确定的“实质性内容”也仅有工程范围、工期、质量和工程价款四项。虽然合同的“实质性内容”可能随着合同的不同而呈现出不同的情况，但决定一个招投标项目的中标结果的关键因素是有限的，发包人与承包人在此之外仍然存在着意思自治的空间。在合同实际履行中，双方根据合同履行的情况对合同进行适当的变更，并不违反《司法解释二》第一条之规定，应当是有效的。

（4）第一条同时适用于强制招标与非强制招标项目

《司法解释二》对非强制招投标项目作出了特殊的规定，但却没有对强制招投标项目作出对应的规定，这就加深了对于《司法解释二》第一条的误解，容易导致一种观点：既然非强制招投标项目有了规定，那么第一条就是针对强制招投标项目的。《司法解释二》第一条适用于强制招投标项目并没有什么争议，第一条的内容较之《司法解释一》第二十一条和《司法解释二》第九条更为严格，从规范强制招投标市场的角度理解，强制招投标项目应当遵从第一条的规定。

但是，第一条的规定是具有总领性质的，是对建设工程施工合同“实质性内容”的解释及扩展，这对非强制招投标项目也是适用的。正如前文所提到的案例，《司法解释二》第九条的规定跟《司法解释一》第二十一条一样，并没有规定何为合同的“实质性内容”，所以第一条和第九条同时适用，才能够完整的判断出是否后续签订了违背了“实质性内容”的合同，并以哪一个合同作为结算依据。非强制招投标项目的合同“实质性内容”与强制招投标项目相比并无明显区别，第一条的规定应当同时适用强制招投标及非强制招投标项目。

第一条与第九条不同的是，第一条以中标合同作为确认双方权利义务的合同，而第九条仅仅规定是以中标合同的内容作为结算依据。结算依据仅仅是双方合同权利义务的一部分，如果非强制招投标项目签订了违背中标合同“实质性内容”的新合同之后，仅仅结算依据中标合同的规定，而其他内容例如工期、工程质量、工程范围按后签订的合同履行，那么这样仍然没有达到司法解释想要维护招投标市场的秩序的目的，也不能够抑制“黑白合同”的现象，显然不合理。所以第一条的规定对非强制招投标也应当适用，非强制招投标项目的当事人可以请求法院以中标合同确定双方的权利义务。

（5）第九条针对非强制招投标项目，尤其注意例外情况

尽管《司法解释二》第一条和第九条两者之间存在一定的解释不明之处，但从这两条规定的立法原意理解，就能够理解这两条所要规定的内容是不一样的。《司法解释二》第一条的内容侧重于“实质性内容”，是对《招投标法》第四十六条的扩展。而第九条的侧重点在于但书条款，是给予非强制招投标项目的例外条款，在客观情况发生明显变化的情况下，可以不用中标合同作为结算依据。

《司法解释二》第九条是对非强制招投标工程的特殊规定，在适用第一条的一般规定与第九条的特殊规定时，显然要优先适用特殊规定。只不过《司法解释二》第九条的特殊性就在于在非强制招投标的项目中，如果客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化，可以选择另行签订的施工合同作为结算依据。除此之外，非强制招投标项目与强制招投标项目的规定是相同的，这其中自然包括《司法解释二》的第一条。