上市公司员工持股计划的实践难点浅析

文章作者:张亦昆

近年来，作为提升企业业绩、增强企业人才竞争力的重要手段，员工持股计划被越来越多的上市公司所运用。目前我国对于上市公司员工持股计划的主要规则包括《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》《上海证券交易所上市公司员工持股计划信息披露工作指引》《深圳证券交易所上市公司信息披露指引第4号——员工持股计划》等。尽管上述规则对于员工持股计划的基本原则、主要内容、实施程序、信息披露等方面做出了规定，但在实操层面，上市公司为了更好的实现持股计划的激励目的，往往会存在不同的方案诉求。此类方案诉求是否具有法律上的可行性，是我们执业过程中需要面对的问题，但这个问题往往不能从上述规则中得到明确的指示。在此情形下，市场上的既有案例一定程度上可以为我们建立一个可被监管接受的“边界”，认识到这个“边界”，对于拟实施员工持股计划的上市公司具有一定的参考意义。笔者试图根据对近年来实施员工持股计划的上市公司案例的梳理，就几个法规层面未予明确的问题总结出一个可参考的“边界”。

目前我国上市公司实施员工持股计划时，最重要的法律依据是中国证券监督管理委员会（以下称“证监会”）制定的《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》，根据上市公司企业性质的不同，原中国保险监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会、财政部、和证监会对于保险机构、国有控股混合所有制企业实施员工持股计划亦有专门规定，除此之外，针对不同证券交易所，上海证券交易所、深圳证券交易所亦制定了相对应的行业自律规则。具体如下：

限于篇幅，下列分析均仅针对一般上市公司实施员工持股计划的情形，对于具备特殊属性的上市公司，建议同时参考相应的特别规定，该等特别规定不在本文的讨论范围。

（一）未签订劳动合同的人员是否可以作为参加对象

《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》（以下称“《指导意见》”）中规定，“员工持股计划的参加对象为公司员工，包括管理层人员”。此处，对于“员工”，一般理解为签订了劳动合同的人员，但其定义在法律上实际并不明确，实践中，“员工”是否可以包含未签订劳动合同的人员呢？

根据笔者检索上市公司相关案例，实践中，有多家上市公司将签订劳务合同的人员纳入到了员工持股计划的参加对象中，如：信息发展（300469）、同兴达（002845）、重庆钢铁（601005）等。

因此，对于员工持股计划的参与对象，并不仅限于签订劳动合同的公司员工，与公司建立劳务合同关系的人员也可以作为公司员工参与持股计划。

（二）发生不再适合参加员工持股计划情形的处理

《指导意见》中规定，“参加员工持股计划的员工离职、退休、死亡以及发生不再适合参加持股计划事由等情况时，其所持股份权益依照员工持股计划约定方式处置”，对于不再适合参加员工持股计划的员工，一般做法是要求其以各种方式退出，但是规范层面其实并未强制要求退出，而仅规定按照约定方式处置即可。那么，发生不再适合参加持股计划事由的员工，是否可以继续持有相关份额呢？

根据据公开披露的信息，存在有部分上市公司在制定持股计划草案时，约定退休员工仍然可以继续享有持股计划份额，死亡员工的合法继承人可以享有死亡员工所持有的份额，这些都极大地突破了参加持股计划人员的范畴，如：上海建工（600170）、同兴达（002845）、垒知集团（002398）、华伍股份（300095）。

因此，虽然这些人员可能并不属于《指导意见》中的“员工”，但这种处置方案的约定与员工持股计划的基本原则并无相悖，且符合《指导意见》规定的“约定的处置方式”，所以能够被认可。

（三）取得股票的价格偏低是否合规

《指导意见》规定了五种用于实施员工持股计划的股票来源方式，分别是：（1）上市公司回购本公司股票；（2）二级市场购买；（3）认购非公开发行股票；（4）股东自愿赠与；（5）法律、行政法规允许的其他方式。对于第（2）至（4）种情形，其价格显然比较明确。但是对于上市公司回购而来的股票作为激励员工的股票来源，其价格的人为因素更为突出。在《指导意见》规定了风险自担原则（即“员工持股计划参与人盈亏自负，风险自担，与其他投资者权益平等”）的基础上，上市公司以何种价格转让回购而来的股票是合规的呢？

实践中，麦趣尔（002719）因员工持股计划受让价格远远低于回购股份均价而收到深交所关注函。在麦趣尔对关注函的回复中，其以其他上市公司为例（相关案例见后文），证明其不存在向董监高进行利益输送及财务资助的情况。深交所未对此回复进行进一步询问。

除了麦趣尔案例外，扬杰科技（300373）亦在首次披露员工持股计划草案时，规定员工持股计划受让公司回购股票的价格为0元/股，并因此于2019年10月9日收到深交所关注函，最终在持股计划草案（修订稿）中，将受让价格调整为草案修订稿公告前一个交易日公司股票收盘价的50%。

实践中，除了极少部分公司将回购股票以无偿赠予方式全部或部分转让至参加对象的情形，如：恒力石化（600346）、游族网络（002174），大部分上市公司均约定参加对象需支付一定对价受让公司回购而来的股份，有以1元/股的价格转让的（信息发展，300469），也有按照回购均价转让的（上海建工，600170）。相关案例如下：

结合上述案例可知，虽然市场上并未强制要求公司回购而来的股票不得以赠与方式转让予持股计划参加对象，但是对于可能涉及到对董监高进行利益输送或者财务资助的情形，应当结合授予董监高的股份占比、赠与股票的数量、锁定期等综合考虑，避免受到利益输送的质疑。

（四）上市公司或者第三方是否能够给予参加对象奖励、资助或者补贴

实践中，相当数量的上市公司都会在持股计划草案中披露，“公司不得向持有人提供垫资、担保、借贷等财务资助。”但这是否意味着，上市公司或第三方一定不能为持股计划参与人提供资助呢？

《上海证券交易所上市公司员工持股计划信息披露工作指引》规定：“上市公司或者第三方为员工参与持股计划提供奖励、资助或者补贴的，公司应当在员工持股计划草案中披露相关奖励、资助或者补贴的来源、形式等具体情况。”《深圳证券交易所上市公司信息披露指引第4号——员工持股计划》规定：“同时披露是否存在上市公司向员工提供财务资助或为其贷款提供担保的情况。”

从上述指引来看，提供资助并不是被禁止的安排，但应当进行信息披露。

根据笔者检索上市公司相关案例，部分上市公司在实施员工持股计划时，会采取奖励资金的方式代替员工支付相关费用。具体案例如下：

因此，上市公司向持有人以奖励基金的方式提供资金，在实践中属于比较认可的方式，在按照相关规定予以披露的基础上，并不违反法律法规的强制性规定。

（五）员工持股计划的锁定期

《指导意见》中规定，“以非公开发行方式实施员工持股计划的，持股期限不得低于36个月”。根据今年2月份实施的《上市公司非公开发行股票实施细则》，对于境内外战略投资者非公开发行认购的股份，其锁定期缩减为18个月。对于持股计划的参加者，其究竟是适用《指导意见》，还是适用再融资新规，当时的市场上是存在疑问的，英博尔（300681）就曾经按照再融资新规来设置持股计划的锁定期方案。

英搏尔（300681）于2020年3月9日公布其非公开发行预案，以员工持股计划为境内战略投资者的理由，将其锁定期规定为18个月。但是，监管层面显然未认可该做法。3月9日，深交所发出关注函，要求其核实说明是否符合《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》第六条“以非公开发行方式实施员工持股计划的，持股期限不得低于36个月”的规定。2020年3月20日，证监会发布《发行监管问答——关于上市公司非公开发行股票引入战略投资者有关事项的监管要求》，对于以非公开发行方式引入战略投资者的要求进行了明确。

最终，英搏尔修改了其非公开发行预案，将员工持股计划的锁定期调整回了36个月。

因此，无论是根据特殊法优于一般法的原则，还是根据实践中的通行做法，员工持股计划的锁定期为36个月的限制并未打破。

在上世纪90年代开始，员工持股即作为解决国有企业股份制改革的手段被引进我国，期间经1998年《关于停止发行公司职工股的通知》叫停后，在最近几年才开始得到快速发展。我国对于员工持股计划的规范较为简要，对于细节操作方面留有较大空间，这也为上市公司设置符合自身条件的方案创造了机会。实践案例作为规范层面的有益补充，为上市公司制定、实施员工持股计划提供了借鉴，笔者仅针对持股计划中部分规定不甚明细的地方以案例为依据为读者提供参考，希望能够解决各位读者对于持股计划规定的部分疑惑。