情势变更原则的几个实务问题

文章作者：陈宇

早在1993年，最高法院即关注到了情势变更相关问题，在《全国经济审判工作座谈会纪要》（法发〔1993〕第8号）中即提出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。”

1999年，在制定《合同法》的过程中，情势变更原则在最后时刻被删除，没有进入《合同法》。[1]其后，对于情势变更原则的探讨一直没有停止，直到2009年，最高法院以司法解释的形式，将情势变更原则成文化，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，下称“《合同法解释（二）》”）第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”成为了法院裁判的重要渊源。[2]

注:[1] 参见柳经纬：《当代中国民事立法问题》，厦门大学出版社2005年版，第25页以下。

注:[2] 《最高人民法院公报》中，即有五宗案件涉及情势变更原则：（1）长春泰恒房屋开发有限公司、长春市规划和自然资源局建设用地使用权纠纷案，中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民再246号民事判决书；（2）交通运输部南海救助局与阿昌格罗斯投资公司、香港安达欧森有限公司上海代表处海难救助合同纠纷案，中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民再61号民事判决书；（3）大宗集团有限公司、宗锡晋与淮北圣火矿业有限公司、淮北圣火房地产开发有限责任公司等股权转让纠纷案，中华人民共和国最高人民法院（2015）民二终字第236号民事判决书；（4）大庆凯明风电塔筒制造有限公司与华锐风电科技（集团）股份有限公司买卖合同纠纷案，最高人民法院（2013）民一终字第181号民事判决书；（5）成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案，最高人民法院（2008）民二终字第91号民事判决书。

直至今年，情势变更原则终于被法律所明文规定，《民法典》第533条对《合同法解释（二）》第26条进行了一定的修改，规定：“（第1款）合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。（第2款）人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

笔者结合自身的司法实践经验，对《民法典》所规定的情势变更原则中的几个实务问题进行探讨。

因为《合同法解释（二）》第26条将“情势”界定为“客观情况”，直接排除了行为人主观情势发生变化而适用情势变更原则的可能性。实践中，有法院对“情势”作如下解释：“情势变更中的‘情势’是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如战争、经济危机、政策调整等。”[3]具体到我国司法实践，客观情况的具体类型主要包括以下三种：（1）政府规划、政策调整等原因；[4]（2）第三方的原因；[5]（3）自然原因。[6]

注:[3] 阿图什市布拉克房地产开发有限公司与邱兆斌房屋拆迁安置补偿合同纠纷案，新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民申1115号民事裁定书。

注:[4] 香港万艺策划设计投资有限公司与连云港至联房地产有限公司项目转让合同纠纷案，江苏省高级人民法院（2018）苏民再319号民事判决书。

常州新东化工发展有限公司、江苏正通宏泰股份有限公司与常州新东化工发展有限公司、江苏正通宏泰股份有限公司建设工程施工合同纠纷、技术委托开发合同纠纷案，中华人民共和国最高人民法院（2015）民提字第39号民事判决书。

梁顺珍、郭满鸿等与黎伟洪、张辉强土地租赁合同纠纷案，广东省高级人民法院（2015）粤高法民二申字第1204-1212号民事裁定书。

注:[5] 杜加树、刘智股权转让纠纷案，云南省高级人民法院（2017）云民终318号民事判决书。

注:[6] 成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案，最高人民法院（2008）民二终字第91号民事判决书。

《民法典》533条第1款将《合同法解释（二）》第26条规定的“客观情况”修改为“合同的基础条件”，该种表述在学理上似承袭自Oertmann提出的“交易基础理论”，所谓交易基础，即行为人对于特定环境的存在或发生所具有的共通预想（Gemeinsame Vorstellung）。[7]在比较法上，德国《民法典》基于“交易基础理论”，认情势变更原则可适用于主观情势变更，规定于德国《民法典》第313条第2款。

注:[7] 参见彭凤至：《情事变更原则之发展》，五南出版社1986年版，第30页以下。

沿上述思路，《民法典》第533条第1款刻意选择“合同的基础条件”表述“情势”，同时删除《合同法解释（二）》第26条中的“不能实现合同目”的相关表述，是否意味着在立法层面将主观情势变更，如双方共同动机错误，纳入情势变更原则的适用范畴，还有待未来的司法实践予以回应。[8]

注:[8] 例如，在新冠疫情之初，甲、乙共同认为白醋能够预防新冠肺炎，从而订立合同，甲向乙采购大量白醋，用于厂区新冠病毒消杀，后因官方辟谣，确认白醋无法预防新冠肺炎，甲、乙是否能够依据《民法典》第533条主张适用情势变更原则？

笔者倾向于认为《民法典》第533条规定的情势变更包括主观情势变更，以便在尊重意思自治的立场下，最大程度地提供弹性机制以调整给付与对待给付之间的利益与风险分配关系。不过，就目前的司法实践来看，法院一般都断然否定动机错误系影响合同效力的因素，[9]偶有例外。[10]

注:[9] 赵怀军、峨眉山海天水务有限公司合同纠纷案，四川省乐山市中级人民法院（2020）川11民终796号民事判决书。

杜海霞与高井军确认合同效力纠纷案，辽宁省朝阳县人民法院（2020）辽1321民初752号民事判决书。

深圳市置华机电设备有限公司、深圳娄山关产业投资管理（集团）有限公司房屋租赁合同纠纷案，广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终12774号民事判决书。

注:[10] 朱三姣、广州苏珊贝绸服装有限公司生命权、健康权、身体权纠纷案，广东省广州市中级人民法院（2020）粤01民终13275号民事判决书。

在成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案[11]中，最高法院认为：“在此情况下，仍旧依照合同的约定履行，必然导致采砂办取得全部合同收益，而鹏伟公司承担全部投资损失，对鹏伟公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原则。”可见，该公报案例提出了一种判断“明显不公平”的基本思路：比较情势变更情况下的给付与对待给付的利益及风险分配状况相较于原合同是否存在重大不同（fundamentally different）。[12]

注:[11] 《最高人民法院公报》2010年第4期（总第162期），最高人民法院（2008）民二终字第91号民事判决书。

注:[12] See Edwin Peel, The law of contract, Sweet & Maxwell, 2007, p. 939.

美国法上的Transatlantic Financing Corp. v. United States案[13]可与上述公报案例互为印证，从反面理解上述思路。本案中，原告与被告签订合同，原告将小麦从德克萨斯运往伊朗。合同中包含目的地，但未约定具体运送线路，双方约定了固定运费。按照交易惯例，原告应途径苏伊士运河抵达伊朗，航程10,000英里，预计成本306,000美元。但是，此次运送过程中，苏伊士运河因战争原因被埃及政府封锁，原告如要将小麦送至伊朗，需要承担的实际成本为350,000美元（相对预计增加14%）。排除保险问题，本案不应适用情势变更原则，因为就合同条款看，双方并未约定航行路线，同时，债务人对于事后出现的风险相较于债权人有更大的控制能力，但是其选择了固定运费。其后，交易成本上浮14%，相较于债权人履行利益，从交易观念及社会通念判断，不应当认为要求原告履行原给付义务构成明显不公平。

注:[13] Transatlantic Financing Corporation v. United States of America, 363 F.2d 312 (D.C.Cir.1966).

参考国际立法例，关于情势变更情形下，当事人之间的再交涉行为，定性为权利者有之，如《国际商事合同通2010》第6.2.3条第1款规定“受到不利影响的当事人有权要求重新谈判”（entitled to request renegotiations）；定性为义务者亦有之，如《欧洲合同法原则》第6:111条第2款规定“当事人应当进行磋商以改订合同或者解除合同”（bound to enter into negotiations with a view to adapting the contract or terminating it）。

《民法典》回避了上述定性问题，将“再交涉”规定为“可以与对方重新协商”。实践中，法院一般将“再交涉”定性为义务，如宿迁中院认为：“在适用情事情势变更原则时，基于诚实信用原则，当事人首先应当履行‘再交涉义务’，即进行协商变更或者改订合同，只有在无法改订合同或者无法实现合同目的时，才可解除合同。”[14]

注:[14] 宿迁学院与曹伟合同纠纷案，江苏省宿迁市中级人民法院（2017）苏13民终2578号民事判决书。

这提示我们，在《民法典》生效后，合同当事人意欲依据情势变更原则主张变更或解除合同之前，应当遵循诚信原则，与对方当事人进行再交涉，同时固定合理期限内协商不成的相关证据，证明已充分履行再交涉义务。不过，笔者倾向于认为，相较于义务，将“可以与对方重新协商”界定为权利似乎更为妥当，因为双方既然已经对立，再强制要求居于不利地位的受不利影响的当事人与对方进行协商，可能亦是徒劳，不如赋予其直接请求法院协助变更或解除的权利来的效率。

《合同法解释（二）》第26条将不可抗力排除出情势变更的范畴，认为凡构成不可抗力的，则无适用情势变更原则的空间。《民法典》抛弃上述立场，删除“非不可抗力造成”这一限制条件，引发了对情势变更与不可抗力关系的讨论。

在《合同法解释（二）》出台后至今，讨论不可抗力与情势变更原则的联系与区别的文章所在多有，如认为两者虽存在相似性，但在程度、是否构成法定免责事由、效力是否当然发生以及解决的问题等方面存在区别。[15]

注:[15] 参见杨畅：《合同法中不可抗力与情势变更原则的区别》，载北京法院网，http://bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2010/09/id/877744.shtml，2020年8月17日访问。

笔者认为，在探讨情势变更原则与不可抗力的关系时，不应当混淆原给付义务与次给付义务。《民法典》第590条前段关于“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外”的规定中“部分或者免除责任”是针对次给付义务而言的，而在原给付义务层面，不可抗力与情势变更原则是逻辑上的因果关系，无须讨论二者的区别。

例如，X国的制造商A将一座核电站卖给Y国的公共事业公司B。根据合同规定，A应当在今后的十年内以固定价格提供核电站所需的铀，计价货币为美元，付款地为纽约。五年后，Y国实施外汇管制，B只能以Y国货币进行付款。[16]本案中，Y国实施外汇管制为A、B不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，构成不可抗力，且上述情况发生在A、B合同成立后，不属于商业风险，要求B继续履行原合同义务系要求B承担不可抗力引发的全部风险，对B明显不公平，故本案应当适用情势变更原则。可见，在原给付义务层面，不可抗力系可能适用情势变更原则的原因之一，机械地讨论二者的区别，在法律适用方面并无实益。

注:[16] 《国际统一私法协会国际商事合同通则2010》，张玉卿审校，中国商务出版社2012年版，第523页。

因为目前《民法典》尚未生效，未有司法机关将《民法典》第533条作为渊源进行解释并适用，因此，本文系笔者基于自身的司法实践经验，对《民法典》中的情势变更原则有关实务问题进行的初步研判。不可否认，一些问题的理解与把握，依然存在分歧与困扰，笔者将持续关注《民法典》生效后司法机关关于情势变更原则的适用情况，进行更加深入的探讨。