工程总承包合同的效力认定

总承包人的资质条件对工程总承包合同效力的影响

工程总承包合同的界定与识别要素

【裁判规则】

工程总承包合同的承包范围中不包含建设工程设计或施工内容，或虽有少量建设工程勘察、设计或施工内容但按其工程规模依法不需要报批报建的，应根据合同标的、履行方式、款项结算、风险分配等主要权利义务内容审慎确定合同性质及纠纷案由；

名为“工程总承包合同”但实为买卖合同或承揽合同的，该“工程总承包人”通常并不需要具备建设工程勘察、设计或施工资质，但合同范围内包含有部分建设工程勘察、设计或施工内容且按工程规模应需要报批报建的除外。

【条文主旨】

1. 工程总承包合同性质的界定，不仅关涉合同履行地及纠纷管辖地的选择，更关涉纠纷案由的确定及合同效力的评价；

2.工程总承包合同性质的界定，不能简单拘泥于合同名称中是否显示“EPC”、“交钥匙”或者“工程总承包”字样，而应根据合同约定的权利义务内容作具体分析，实践中既存在名为“EPC工程总承包合同”但实为买卖合同、承揽合同或技术服务合同的情况，也存在名为“买卖合同”、“承揽合同”或“技术服务合同”但实为EPC工程总承包合同的情况；

3.在确定工程总承包合同性质时，应首先判断总承包范围内是否包括建设工程勘察、设计或施工的内容，其次判断总承包范围内的建设工程勘察、设计或施工的内容按其规模是否需要报批报建，若问题涉及专业知识或行政裁量的则建议裁判者主动征求项目所在地建设行政主管机关的意见或从相关管理性公法规范中寻求建设行政主管机关的“可能”（或“应当”）意见，避免因其自身缺乏专业知识或不熟悉政策尺度而导致的错误或矛盾结论；

4.在确定总承包合同属于建设工程合同的前提下，纠纷案由应确定为建设工程合同纠纷，适用不动产所在地专属管辖，总承包人应具备相应的工程勘察、设计或施工资质；

5､在确定总承包合同不属于建设工程合同的前提下，可综合考虑合同标的、履行方式、款项结算、风险分配等主要权利义务内容对合同性质作出审慎、妥当的判断，纠纷案由可确定为买卖合同、承揽合同或合同纠纷；

6､买卖合同中的出卖人或承揽合同中的承揽人，通常不需要具备工程勘察、设计或施工资质，但合同范围中包含有建设工程勘察、设计或施工内容且按工程规模应需要报批报建的除外。

【理解与适用】

工程总承包，[1]指承包人受业主委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工（含竣工试验）、试运行等实行全过程或设计与其他阶段的工程承包。而EPC（Engineering Procurement Construction）属于工程总承包的一种常见类型，是指承包人在固定总价与固定工期的条件下就工程建设的设计、采购、施工、试运行等实行全过程承包，并对工程建设的质量、安全、费用和进度承担最终责任。[2]在EPC模式中，Engineering不仅包括具体的设计工作，而且可能包括整个建设工程内容的总体策划以及整个建设工程实施组织管理的策划和具体工作；Procurement也不是一般意义上的建筑设备材料采购，而更多的是指专业设备、材料的采购；Construction应译为“建设”，其内容包括施工、安装、试测、技术培训等。EPC模式的质量目标不仅在于“交钥匙”，即合同内容应全部正常达标，业主接手就可正常使用；更在于“转动钥匙”，即交付前应做无负荷试运行、还包括带负荷联动试运行、试生产直至达产达标，正常生产为止。

实践中，常见名为“工程总承包合同”但实为买卖合同、承揽合同或技术服务合同的情况，反之，名为 “买卖合同”、“承揽合同”或“技术服务合同”但实为工程总承包合同的现象亦不罕见。根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》，“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权”。同理，裁判者不能拘泥于总承包项目所签订合同的名称，也应当依据该合同约定的主要权利义务内容来审慎确定合同的性质及纠纷案由，从而确定合同主体的资质要求，并进而解决因此引发的合同效力争议。

【如何辨别工程总承包合同与买卖合同或承揽合同之间的实质性差异；具体就总承包合同效力问题而言，此类项目中的“总承包人”或“出卖人”是否需要具备建设工程勘察、设计或施工资质】

（一）工程总承包合同与买卖合同

建设工程合同与买卖合同不难区分。依《合同法》第130条之规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；而依《合同法》第269条之规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。仅从交易对象即标的物类型即足以区分：前者的交易对象在签订合同时即已存在，旨在转移标的物的所有权；后者的交易对象在在签订合同时尚不存在，旨在按发包人要求完成工程建设方可移交。

但工程总承包合同与买卖合同之间的界限并非泾渭分明。工程总承包合同虽属于建设工程合同，[3]但其中包含的“采购（Procurement）”部分占比通常较大，在能源、化工、环保、智能化、安防等总承包项目中占比均超过半数，而在一些特殊的机电设备EPC项目中甚至占合同总价90%以上。据了解，近年来华为、海康威视、大华等高科技设备制造业头部企业实施总承包项目已蔚然成风，中车集团等大型装备制造业也已成总承包项目中的大户，而传统的工程勘察设计院、施工企业则逐渐丧失在该领域的优势地位。

司法实践中，存在名为买卖合同实为工程总承包合同的例子。在“伊戈尔电气股份有限公司与被上诉人青海天益冶金有限公司买卖合同纠纷案”中，双方签订的是《工业品买卖合同》，约定由电气公司按双方同时签订的《技术协议》约定的标准向天益公司提供并安装四套无功补偿成套设备。二审法院认为，该工程实为交钥匙工程，即EPC（设计-采购-施工总承包模式）合同的一种表现形式，在此基础上工程质量司法鉴定意见认为，承包人不具备本工程项目中设计、安装施工和总包的资质，且存在没有提供符合规程的经过审核批准的施工设计图纸、未按照双方确认的无功补偿回路一次接线草图施工、施工质量管控不到位等问题；而业主方在确定合同承包方时没有认真审查其资质，且存在未足够尽到设备进场验收责任、在施工过程中没有安排工程监理、未审查工程图纸等问题。[4]类似地，在“江阴市鹏锦机械制造有限公司与泰兴市三峰环保能源有限公司承揽合同纠纷案”中，就双方签订的《输煤系统技改EPC统包合同》，承包人认为应属买卖合同，发包人答辩认为该合同是承揽合同，但法院认为案涉合同属于EPC工程总承包合同，承包人需要具备实施该建设工程的必要资质。[5]

值得注意的是，即使在将工程总承包合同定性为买卖合同的情况下，并非对出卖人的资质条件不作任何要求。在“上海三友宝发环保工程技术有限公司、宁夏三友环保设备制造有限公司与山西太钢工程技术有限公司合同纠纷案”中，太钢公司在与新疆中泰矿冶有限公司签订《60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包合同》后，又以意向协议书的方式将其中的设备采购、安装部分转由三友公司实施，三友公司因无法提供相应的工程资质，故主张其与太钢公司之间系买卖合同关系，但最高院认为，三友公司提供的《质量管理体系认证证书》认证覆盖范围仅为“密闭炉净化、除尘设备设计、制造和服务”及“环保除尘设备的生产和服务”且其经营范围中无热电阻、耐火材料、低压开关柜、罗茨风机等设备材料，也不具备相应的资质条件，并因此认定协议书无效。[6]

（二）工程总承包合同与承揽合同

依《民法典》第770条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同属于特殊的承揽合同，《民法典》第807条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。建设工程合同与承揽合同本不易区分，工程总承包合同与承揽合同则更难区分。从司法机关确定的案由分布情况来看，将工程总承包合同纠纷确定为承揽合同纠纷约占半数。[7]在司法实践中，有些法院倾向于按照合同总价中工程造价的比例来认定合同性质，但在多数案件中，双方的纠纷起因于工程款结算环节，在结算金额尚未确定的情况下很难认定工程造价的准确比例。

在“太原重工股份有限公司与山东鼎能新能源有限公司、刘娌宁承揽合同纠纷案”中，双方在《泽库风电场一期工程合同》约定，太重公司采用EPC方式总承包鼎能公司泽库风电场一期工程，本工程为交钥匙工程，其承包范围包含工程的设计、采购、施工、试运行等项目验收合格并交付前的全部阶段，同时约定“如果争议不能协商解决，则双方可向太原市人民法院提起诉讼"。因项目所在地为山东省威海市，且争议标的近4亿元，故太重公司在山西高院起诉后，鼎能公司提出管辖权异议要求移交山东高院受理。山西高院认为，涉案EPC总承包合同表现出建设工程合同特有的特征，故裁定管辖权异议成立。该案裁定书中关于EPC工程总承包合同的定性方法值得借鉴：[8]

1､从承包范围和合同标的物的属性来看，承包商的工作范围为合同规定范围内的工程监理、工程勘测、设计、设备制造、设备及材料采购、运输、土建工程、设备安装、设备调试、设备监造、质量检测等内容。

2､合同目的是完成泽库风电场一期工程建设并通过竣工验收和投产运行，确保按期并网发电，即合同约定的项目范围及于电力工程基础建设项目整体，属于电力基础设施建设，该电力基础设施直接建设于土地上，系土地上的建筑物及其他附着物，建设成果具于不动产的属性。

3､从承包方式和合同价款的约定来看，承包商负责泽库风电场项目一期工程的建设，工程合同采取设计、采购、施工一体化的EPC模式，承包方式超出一般的设备承揽，更符合建设工程的总承包模式。

4､合同中约定工程暂定总价为39525万元，风电场建成投产后根据实际情况进行工程决算，作为最终合同价款。工程价款的约定符合建设工程合同中工程价款预决算的基本特征，而不符合加工、定作等普通承揽合同的一般特征。

5､从工程的质量管理和验收标准及程序来看，合同中明确约定诉争工程的设计、施工、验收等必须遵循国家关于电力、土建、安装等领域的强制性规范，验收程序也必须遵守国家的强制性规定，并实行强制监理制度，而非仅依据定作人的要求即可完成工作成果的验收和交付。

6､从涉案33台风力发电机组的履行情况来看，鼎能公司提供了33台风力发电机组的技术规范要求，太重公司作为工程总承包人认为使用TZ87-1500型风力发电机组符合鼎能公司的项目要求，选择该机型使用于本案工程建设，TZ87-1500型风力发电机系按国标参数制造的通用产品，且太重公司使用和安装的部分风力发电机组的出厂日期早于合同签订日期，不符合承揽合同履行的基本特征。

在认定为“承揽合同”的案例中，如承揽项目本身有相应的资质要求，则承揽人仍需要具备相应的资质条件。在“河北捷高电力工程有限公司与合肥索维能源科技有限公司、陈建斌承揽合同纠纷案”中，法院认为被告索维公司承揽的光伏电站工程包含有整个光伏发电安装、调试，但被告的工商信息并未登记电力工程施工承包资质，被告也未提供证据证明，故其不具备电力工程施工承包资质，双方所签的6MWP光伏农业大棚工程合同违反了《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》的有关规定，故该合同是无效合同；[9]在“平顶山市鲁山瑞星炭素材料有限公司与四川华硅冶金设备有限公司、四川协鑫硅业有限公司承揽合同纠纷案”中，法院认为业主（第三人）与总承包人（原告）签订的EPC合同因总承包人无资质应认定无效，而总承包人将承包范围内的1#、2#工业硅矿热电炉筑炉修复施工分包给没有资质的被告同样也是无效的，各方应根据过错比例就工程质量损失承担相应的责任。[10]

但值得注意的是，司法实践中也存在不少相反的案例。在“大唐（上海）电力能源有限公司诉中达电通股份有限公司承揽合同纠纷案”中，上海一中院认为本案中的资质要求系源于招标文件中的规定，在投标人不具备资质的情况下招标人仍让其中标，应视为双方已通过自己的实际行动对招标文件作出了变更，因此并未违反《招投标法》第31条的规定；且该规定应系管理型规定而非效力性规定，即使违反该条规定合同也并非无效。况且，《上海综合保税区30MWp金太阳示范项目EPC总承包A标段商务合同》及其附件、《技术协议》均已实际履行，业主也没有提供证据证明其在履行过程中曾对对方的资质提出过异议，故双方当事人已通过实际履行行为认可了合同的效力。[11]另外，在“深圳市五谷新能源有限公司、深圳市乾德健新能源应用科技有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，发包人认为根据《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》第4条、《分布式光伏发电项目暂行管理办法》第17条规定，光伏发电项目企业需要相关资质，故应认定案涉《EPC服务合同》无效。广州中院认为，本案所涉的“屋顶分布式光伏发电项目”工程，是在原已建好并通水通电的大楼顶上布设光伏发电设备设施，并不属于建设工程的范畴，案涉《EPC服务合同》属于承揽合同而非建设工程合同，故不能依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定认定合同无效；而且，《合同法》第52条[12] 第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。”但上述《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》《分布式光伏发电项目暂行管理办法》并非属于法律和行政法规的范畴。[13]

（三）总承包合同中建设工程内容的范围及识别

【如何识别总承包合同是否属于建设工程合同，以及如何识别承包范围有无建设工程内容】

首先，裁判者需要了解建设工程的范围及种类。所谓建设工程，是指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建（构）筑物和工程设施。《建设工程质量管理条例》第2条规定：“本条例所称的建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”

建设工程按照自然属性可分为建筑工程、土木工程和机电工程三类。其中，建筑工程是指通过对各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动所形成的工程实体。建筑工程按照使用性质可分为民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程及其他建筑工程；按照组成结构可分为地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程、建筑装饰装修工程和室外建筑工程；按照空间位置可分为地下工程、地上工程、水下工程、水上工程。土木工程是指除房屋建筑以外，为新建、改建或扩建各类工程的建筑物、构筑物和相关配套设施等所进行的勘察、规划、设计、施工、安装和维护等各项技术工作及其完成的工程实体。土木工程可分为道路工程、轨道交通工程、桥梁涵洞工程、隧道工程、水工工程、矿山工程、架线与管沟工程、其他土木工程。机电工程可分为机械设备工程、静置设备与工艺金属结构工程、电气工程、自动化控制仪表工程、建筑智能化工程、管道工程、消防工程、净化工程、通风与空调工程、设备及管道防腐蚀与绝热工程、工业炉工程、电子通信及广电工程。

然而，仅通过文义判断并不易准确界定EPC总承包范围中是否包含建设工程内容以及建设工程内容占比多大，通常需要借助于专业技术意见方可作出判断，但在案件尚未委托司法鉴定之前裁判者很难得到足以信赖的专业技术意见。为解决纠纷解决前期所面临的合同定性问题，建议裁判者主动审查案涉EPC项目的报批、报建手续，或积极征求项目所在地建设行政主管部门的意见。

（四）建设工程的报批报建

建设工程的报批报建系行业惯称，通常认为包括固定资产投资项目审批与工程建设项目审批两个阶段在内，前者俗称“报批”，后者则俗称“报建”。

从会计角度看，建设工程当然属于固定资产，[14]包含建设工程内容的EPC项目的投资审批程序应适用国家关于固定资产投资项目的相关管理规定。因建设工程与固定投资项目在概念外延上的高度重合，通常可将EPC项目是否完成固定投资项目审批、核准或备案作为判断项目是否属于建设工程的首要因素。关于固定资产的投资审批，需要区分政府投资项目与企业投资项目分别适用《政府投资条例》、《企业投资项目核准和备案管理条例》。所谓政府投资项目，是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动，包括新建、扩建、改建、技术改造等；政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批；政府投资项目未经审批不得擅自开工建设。而企业投资项目，是指企业在中国境内投资建设的固定资产投资项目；对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目，实行核准管理（具体项目范围以及核准机关、核准权限依照政府核准的投资项目目录执行），其他企业项目则实行备案管理，实行备案管理的项目按照属地原则备案；企业投资项目未经核准或备案不得开工建设。实践中，EPC项目应经固定投资项目审批、核准或备案但未完成相关手续的“先上车后买票”现象并不罕见，裁判者不能简单地以项目未经审批、核准或备案即作出EPC项目中不包含建设工程内容的结论，需要进一步依照相关管理性公法规范判断该EPC项目是否需要经过审批、核准或备案。

包含建设工程内容的EPC项目在经过投资审批、核准或备案后，尚须经过工程建设项目审批方可实施。按照国务院办公厅《关于全面开展工程建设项目审批制度改革的实施意见》（国办发〔2019〕11号）的规定，从审批阶段角度可将工程建设项目审批流程主要划分为立项用地规划许可、工程建设许可、施工许可、竣工验收四个阶段。其中，立项用地规划许可阶段主要包括项目审批核准、选址意见书核发、用地预审、用地规划许可证核发等；工程建设许可阶段主要包括设计方案审查、建设工程规划许可证核发等；施工许可阶段主要包括设计审核确认、施工许可证核发等；竣工验收阶段主要包括规划、土地、消防、人防、档案等验收及竣工验收备案等（以上流程主要针对房屋建筑和城市基础设施等工程，不包括特殊工程和交通、水利、能源等领域的重大工程）。国务院授权地级及以上地方人民政府分别制定政府投资、社会投资等不同类型工程的审批流程图，同时可结合实际，根据工程建设项目类型、投资类别、规模大小等，进一步梳理合并审批流程。在建设工程实施过程中，以上审批流程可涉及或形成各类权利证书、许可证书、评估评价文件及其他书面意见，均可作为裁判者判断EPC项目中是否包含建设工程内容的证据。当然，工程建设项目应批未批的“先上车后买票”现象亦不罕见，裁判者不能简单地以工程建设项目未经审批即作出EPC项目中不包含建设工程内容的结论，需要进一步依照相关管理性公法规范判断该EPC项目是否需要经过工程建设审批。

关于EPC总承包合同是否属于建设工程合同的判断，不仅需要裁判者具备相关的专业技术知识背景或可靠的专家意见资源，更需要准确把握管理性公法规范及项目所在地的政策尺度。裁判者遇到类似争议问题时，积极主动地征求项目所在地建设行政主管部门的意见最为妥当，以避免出错误或矛盾结论。

注释：

[1] 该定义见《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF-2011-0216）“通用条款”第1.1.4的内容；

[2] FIDIC《设计采购施工（EPC/交钥匙工程合同条件》（1999版）中并无确切定义，序言部分“使用说明”中指出：“可适用于以交钥匙方式提供加工或动力设备、工厂或类似设施、基础设施项目或其他类型开发项目。这种方式（1）项目的最终价格和要求的工期具有更高程度的确定性，（2）由承包商承担项目的设计和实施的全部职责，雇主介入很少。交钥匙工程的通常情况是，由承包商进行全部设计、采购和施工，提供一个配备完善的设施，（”转动钥匙“）时即可运行；

[3] 中国立法中，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《民法典》791条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。”可见，中国的合同法建设工程分则下已为工程总承包预留了必要空间，国际上同样普遍将EPC工程总承包合同视为建设工程合同。以欧洲私法原则、定义与示范规则：共同参考框架草案（欧洲民法典草案）第Ⅳ．C. -3：101条为例，一方面，明确规定该章适用于“建筑人按照顾客提供的设计图样，承担房屋或其他不可移动的建筑物的建造”，即施工总承包模式；另一方面，规定该章准用于“建筑人按照自己提供的设计图样，承担房屋或其他不可移动的建筑物的建造、对既有房屋或其他不可移动的建筑物进行实质性改动或者建造动产或无体物的服务合同”，此处即指包含勘察、设计在内的工程总承包模式；

[4] 详见德阳中院（2015）德民三终字第165号民事判决书，但该案中并未因承包人缺少相应的资质认定买卖合同无效；

[5] 详见泰州中院（2016）苏12民终1146号民事判决书；

[6] 详见最高人民法院（2015）民申字第2955号民事裁定书；

[7] 仅以利用建筑物屋面设置光伏电站的EPC合同纠纷为例，在笔者查询的10个案例中，法院确定为承揽合同纠纷的5个，确定为建设工程施工合同纠纷的3个，确定为建设工程合同纠纷的2个；

[8] 详见山西高院（2017）晋民初45号之二民事裁定书；

[9] 详见河北省藁城市人民法院（2016）冀0109民初2643号民事判决书；

[10] 一审详见：阿坝藏族羌族自治州中级人民法院（2015）阿民初字第79号民事判决书，二审详见：四川高院（2016）川民终884号民事判决书；

[11] 详见上海一中院（2015）沪一中民四（商）终字第1834号民事判决书；

[12] 内容同《民法典》第一百五十三条之规定，即：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”；

[13] 详见广州中院（2019）粤01民终8290号民事判决书；

[14] 所谓固定资产，是指企业为生产产品、提供劳务、出租或者经营管理而持有的、使用时间超过12个月的，价值达到一定标准的非货币性资产，包括房屋、建筑物、机器、机械、运输工具以及其他与生产经营活动有关的设备、器具、工具等。