前言

前不久，一篇名为“3年前我被投资人赶出公司，3年后的公司没上市说让我赔3800万”的文章在圈内引起关注，一时间，“最惨创业者”成为热门话题，关于创始人承担回购责任的话题迅速发酵。作为服务于早期创业团队及投资机构的创投律师，笔者亲身感受到许多创始股东对回购责任的担忧，也感受到私募机构在投资协议推进过程中的艰难。

我们都知道对于企业来说，特别是对于发展早期的企业来说，其实际控制人及核心团队（以下简称“创始股东”）的个体因素往往决定了企业的发展甚至于生死。如果企业发展顺利直至上市，创始股东必然是受益最大的群体。但从另一个角度来说，正所谓“能力越大，责任越大”，如果企业发展受阻，甚至于破产，创始股东往往需要承担基于历次企业融资而产生的巨额且无限的个人债务。这使得许多企业家在企业经营失败后事业、生活一蹶不振，甚至做出极端行为。

可以看出，要缓解相关的社会矛盾，避免此类成王败寇事件的发生，就必须尽快完善个人破产制度，更好的引导和保障创业者，避免社会资源的浪费。一方面这符合权责一致的原则，另一方面也为营造良好的商业、创业氛围做出了保障。

一、个人破产制度在我国的发展

我国对于企业破产的规定和实操由来已久，已经形成了相对成熟完毕的规则体系以及实操逻辑。相较企业破产而言，个人破产制度则长期以来处于“路漫漫其修远兮”的状态，从学术到实务，对于个人破产的具体内容，出台时间，甚至是是否需要该制度都持续着不同程度的辩论。

2019年6月22日，由国家发展改革委等十三部门印发的《关于<加快完善市场主体退出制度改革方案>的通知》（发改财金〔2019〕1104号）中明确提出，要“研究建立个人破产制度，重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题。明确自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债可依法合理免责。逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责，最终建立全面的个人破产制度”。

2019年10月9日，温州中院联合平阳县法院，通报了全国首例具备个人破产实质及程序的债务案件处理情况。考虑到债务人蔡某的个人偿还能力，其所负214万余元的债务只需在18个月内，按1.5%的比例一次性清偿3.2万余元，该方案履行完毕之日起六年内，其家庭收入超过12万元部分的50%将用于清偿剩余债务。此外，法院依法对其签发了行为限制令，限制其高消费及非生活工作必须的消费。

2020年8月26日，深圳市人大常委会通过了《深圳经济特区个人破产条例》（以下简称“《条例》”），这是我国第一次就个人破产制度进行立法，拟于2021年3月1日起实施。

二、个人破产制度对股权投资的影响

可以说，《条例》作为我国在全国范围设立个人破产制度的试水，其内容和实践将对我国法律体系、商业氛围、经济发展造成深远的影响。

1、营造良好的商业氛围，保护创业精神

人类的近代史可以说是一部由企业家书写的历史，企业作为近代人类社会发展的产物，在政治、社会、经济乃至科技方面都扮演了举足轻重的角色。

然而，企业家在企业的经营过程中或多或少的会遇到各类障碍，极端的可能会导致企业无法继续经营，企业家承担大量个人债务。此时，通过设立相应的制度，将企业家从先前的失败中适度隔离解放，保障“诚实而不幸”的企业家的积极性，剔除消极应对债务或恶意躲避债务的企业家，有利于引导社会形成诚信、积极的商业氛围。此外，通过设立个人破产这一风险缓冲机制，也给社会潜在创业群体服下一剂定心丸，有利于促使创业精神在社会层面的形成。

从世界范围来看，西方社会对于个人破产制度的设立和完善也应证了前述观点，以美国及德国为例，两国都将个人破产制度（尤其是债务免除制度）的完善作为渡过其国内经济危机，促进其国内经济的发展的手段。

2、缓解不可抗因素对创业者们造成的影响

2020年，全球遭受了重大的疫情，对许多行业及企业造成了巨大的冲击，其中不乏因为疫情而导致企业破产，无法继续经营的情况出现，大量企业家身负高额的个人债务。

此时，如果有相应的制度为企业家减少来自自然灾害、疫情等社会风险的个体带来的不确定性，可以增加企业家们积极应对风险，开启再次创业的可能性。相反，如果缺少相应的风险缓冲机制，企业经营失败而产生的巨额债务可能会削弱企业家重振旗鼓的热情，进而导致企业家消极应对债务或采用更加极端的方式躲避债务，这对整体社会资源来说是一种极大的浪费。

3、保护投资者们的利益

投资作为高风险高收益的行业，其核心就是要能够对投资标的未来状况做出尽量准确的判断。投资者在做出投资决策前会通过多维的角度对投资标的进行考量，其中创始股东的个人状况可以说是一个非常重要的指标。从实务中来看，具有成功潜力（具有超群的专业的技术、市场经验、管理经验等）的创始股东，即使其所经营企业的现状不慎理想，甚至有多次失败的创业经历，依然能够成为投资市场的宠儿。

许多早期的投资者会通过与创始股东签订所谓“股权平移”协议的方式进行“深度绑定”。然而，如果这些创始股东在前次创业失败而留下的巨大债务无法得到适当的处理，及时这些创始股东再次创业，也是“带伤上阵”将为这些新成立的企业留下极大的隐患。

应该说，个人破产制度的出台可以很好的缓解前述的风险。一方面，通过个人破产制度中的个人债务清理，创始股东可以在预期的时间主动偿还部分债务，且不必担心会因此影响个人及家庭成员的生活，使得创业股东能够回归正常生活及工作，进而创造收益，为后续投资者获偿债务，收回投资收益提供了可能。另一方面，由于个人破产制度中管理人的存在以及定期公示制度的要求，投资者也能够更好的掌握创始股东们的财务情况，从而更好把控标的企业的风险。

三、股权回购条款简述

股权回购条款（以下简称“回购条款”）作为一种意定的期权，体现了投资各方对未来不确定情形所做的预期及约定。作为投资者保障投资收益的“终极武器”，回购条款几乎出现在每一份股权投资协议中，可以说是股权投资领域最为有代表性的约定形式之一。

通常来讲，回购条款会约定由公司或创始股东对股权回购承担义务和责任。对于创始股东回购投资者股权的约定，在实务中已得到普遍的认可，相关纠纷的判决标准几乎没有争议。而对于公司回购投资者股权的约定，由于我国《公司法》中公司资本确定原则的存在，所以无论是学界还是实务中，传统的观点都认为此类约定违反了法律规定而无效。

2019年11月14日，《全国法院民商事审判工作会议纪要》发布后，最高人民法院明确了回购条款的裁判观点，认可了公司回购相关约定的效力。但在实务中，为了确保投资者的利益，回购条款常见的形式依然是约定公司回购外加创始股东进行担保，或者由创始股东直接进行回购，又或者二者兼有。可以说，无论何种情况，创始股东都负有最终的“保底责任”，回购条款的实现主要依赖创始股东对自身债务的履行。

四、个人破产制度对回购条款设计的影响

1、回购条款触发后，创始股东是否能够适用个人破产制度

根据《条例》的规定，只要在深圳经济特区居住，且参加深圳社会保险连续满三年的自然人，因生产经营、生活消费导致丧失清偿债务能力或者个人资产不足以清偿全部债务的，即可以适用个人破产清算、重整或者和解。

这里需要注意一点，《条例》并未将具有深圳户籍作为适用个人破产的必要条件，也就是说，即使户籍不在深圳，只要满足在深圳居住并且参加社保连续满三年的自然人，就可以适用个人破产制度。在此次也提示，企业家可以通过选择将公司注册在深圳，并连续缴纳三年的社保，以便在风险出现时适用个人破产制度。

另外，如果是满足上述条件的外国人是否能够适用《条例》，暂时还没有明确的定论，尚需等待相关规则的进一步明晰和完善。

2、个人破产后，创始股东的财产范围？

根据《条例》第36条的规定，人民法院裁定受理破产申请时属于创始股东的财产和免除未清偿债务之前债创始股东所取得的财产，都视为创始股东的财产。

另外，根据《条例》的规定，在对债务人行为进行限制的同时，参照美国、英国等通行做法，采取规定财产类别加封顶数额的模式。条例第三十六条列出了七种豁免财产类别，其中前两类的具体分项和各分项具体价值上限标准由市中级人民法院另行制定。同时规定，除勋章或者其他表彰荣誉的物品、专属于债务人的人身损害赔偿金、社会保险金以及最低生活保障金外，豁免财产累计总价值不超过二十万元。[1]

《条例》未将债务人的个人居住房屋列入豁免财产之列，这与现行的裁判执行标准有一定的差异，但鉴于房屋的巨大价值，其对债务偿还结果影响巨大，相关的进一步规定应当持续引起关注。

3、创始股东个人申请破产是否能成为回购条款触发条件之一

《条例》生效后，可能出现这样一种情形，虽然被投资的企业的经营状况正常，但创始股东个人却破产了，那么在这种情况下，投资人是否能够适用回购条款也值得我们进行思考。

此处应当分为两种情形，第一种就是在投资协议中明确把创始股东个人破产作为回购条款的触发条件之一。这种情况下，创始股东一旦破产则必然触发回购条款。第二种则是没有在投资协议中明确把创始股东个人破产作为回购条款的触发条件之一。在这种情况下，根据前文分析，个人破产的财产范围包括了其所持有的标的企业的份额/股权，存在相应的份额/股权发生转让的可能，进而导致标的企业的股权结构、实际控制人等发生变化，那么在这种情况下，根据现在实务中普遍对于回购条款触发的标准，也应当能够触回购条款。但是应当注意，从程序上来说第二种情况可能需要经历个人破产程序，所以在时间上可能没有第一种情况灵活。

所以，建议投资者在回购条款设置中增加创始股东个人破产作为触发条件之一。此外，基于风险控制的角度，也建议投资者在投资协议中明确要求创始股东定期或根据投资者要求对其征信及个人财务状况进行通告。

4、创始股东可以进行的债务豁免

债务豁免是个人破产制度的核心部分，但鉴于《条例》为我国个人破产制度的破冰，所以《条例》作出了相当多的限制，且需要申请并经人民法院同意方能豁免，这一方面是体现了个人破产制度保护“诚实而不幸”的债务人，另一方面，也是防止有部分老赖滥用个人破产制度逃避个人债务的欺诈破产行为。债务豁免应当注意的要点如下：

（1）免责的范围

根据《条例》的规定，一般情况下，人身损害赔偿金、赡养费、抚养费、扶养费、雇员报酬和预付金、债务人明知而未记载于债权债务清册的债务、恶意侵权损害赔偿金、税款以及因违法或者犯罪行为所欠的罚金等债务不得免除。但债权人自愿放弃、不予免除将导致劳动能力受限的债务人及其所扶养人生活长期极其困难或法律另有规定可免除的，债务人可向法院申请免除上述部分或全部债务。

（2）不得免除未清偿债务的情形

根据《条例》规定，存在下列情形之一的，不得免除未清偿债务：1）故意违反条例关于行为限制的规定；2）故意违反条例关于债务人应当遵守义务的规定；3）故意违反条例关于债务人财产申报义务的规定；4）因奢侈消费、赌博等行为承担重大债务或者引起财产显著减少；5）隐匿、毁弃、伪造或者变造财务凭证、印章、信函文书、电子文档等资料物件；6）隐匿、转移、毁损财产，不当处分财产权益或者不当减少财产价值；7）法律规定不得免除的其他情形。

应当注意，如果回购条款所约定的创始股东回购义务内容亦属于《条例》所中所能被免责的债务范围。那么，如何在给创始股东减压，让其创造更多的社会价值与如何维护投资者利益之间需要有一个新的调整思路。从现有的各类交易约定来看，“股权平移”条款虽然存在着诸多财税方面的问题，并且在操作上有较高的难度，但从交易结构安排来看，不失为一种好的解决思路，能够在解放创始股东的同事，更好的维护投资者的利益。

5、破产欺诈的处理

前文多次提到，《条例》主要原则之一就是为了保护“诚实而不幸”的债务人，这是《条例》作为法律法规“扬善”的一面。相对应的，则是“惩恶”的一面，也就是《条例》中设计了一系列对于欺诈破产的限制制度和惩处方式。

根据《<深圳经济特区个人破产条例>解读》的内容，为避免债务人恶意逃避债务，《条例》设计了一系列制度包括：1）建立立个人破产登记制度，及时、准确登记个人破产重大事项，并依法向社会公开个人破产相关信息；2）规定在人民法院审查破产申请时，发现申请人基于转移财产、恶意逃避债务、损害他人信誉等不正当目的申请破产的，或者有虚假陈述、提供虚假证据等妨害破产程序行为的，人民法院应当裁定不予受理破产申请；3）是在人民法院已经受理但尚未宣告破产时，发现申请人有前述情形的，人民法院应当裁定驳回破产申请；4）债权人或者其他利害关系人在任何时候发现债务人通过欺诈手段获得免除未清偿债务的，均可以申请人民法院撤销免除未清偿债务的裁定；5）债务人违反条例规定，存在第一百六十七条规定七种行为的，由人民法院依法予以训诫、拘传、罚款或者拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任 

注[1] 《<深圳经济特区个人破产条例>解读》第三条第四款