关于《侵犯知产刑事案件解释三》中商业秘密条款的解读

2020年9月12日，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（“《侵犯知产刑事案件解释三》”），其中第四条、第五条显著降低了侵犯商业秘密案件的入罪门槛，区分了不同行为的损失计算方式，并首次以司法解释形式明确不以造成实际损失为定罪标准。本文拟从解释的出台背景、主要内容分析及对司法实践的影响等方面解读本司法解释，以期对各位有所裨益。

此次《侵犯知产刑事案件解释三》的出台虽然对侵犯商业秘密刑事案件的现有规定改动较大，却非一蹴而就，而是自2018年中国与美国就经贸协议洽谈以来经历了较长时间的探索与思考，并充分听取多方意见后，为解决目前存在的大量争议问题而作出的法律适用标准的统一。

（一）经贸协议谈判磋商阶段

2018年2月，中美两国就双方的经济贸易问题启动磋商，在经过长达两年的谈判后，中美双方在美国首都华盛顿正式签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（“《中美第一阶段经贸协议》”），约定该协议于2020年2月15日生效。

在该协议中，美国要求中国取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求，即不以发生实际损失作为侵犯商业秘密罪的立案标准。作为过渡措施，中国应在法律条款中规定作为刑事执法门槛的“重大损失”可以由补救成本充分证明，例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本，并显著降低启动刑事执法的所有门槛。

在磋商期间，我国为稳步推进上述协议的履行，已事先做好相关布置。2019年11月24日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》，其中要求探索加强对商业秘密、保密商务信息及其源代码等的有效保护；加大刑事打击力度，研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准。

（二）第一阶段协议执行阶段

1、立案标准

2020年7月10日，最高检和公安部发布《关于修改〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉侵犯商业秘密案立案追诉标准的补充规定（征求意见稿）》（“《立案标准征求意见稿》”），向社会公众征求意见。

该征求意见稿首次区分了侵犯商业秘密不同行为的损失计算方式，提出“以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定”，即对于非法获取商业秘密的行为，不要求造成实际损失，公安机关即可立案追诉。

《立案标准征求意见稿》也将美国要求的过渡措施纳入其中，“商业秘密的权利人为减轻侵犯商业秘密行为直接造成的商业损失或者重新恢复计算机信息系统安全等保密措施所支出的必要补救费用，应当一并计入商业秘密权利人的损失数额。”意即，对于所有侵犯商业秘密的行为种类，即便未产生实际损失，权利人所支出的必要补救费用也可计入损失数额，该规定同样降低了公安机关的立案标准。

2、入罪标准

2020年8月15日是原定的贸易框架小组对第一阶段协议的落实情况的讨论、协议履行方面的重大问题的讨论日期，该会议因故延期，但我国并未因此放缓对《中美第一阶段经贸协议》的继续履行，2020年9月14日生效的《侵犯知产刑事案件解释三》即为例证。

在该解释中，《刑法》第二百一十九条规定的侵犯商业秘密案件的入罪标准“重大损失”由五十万元调低至三十万元；同时，与《立案标准征求意见稿》一致，区分了不同行为的损失计算方式，并将权利人支出的补救费用计入损失数额。对以不正当手段获取商业秘密的行为，不要求发生实际损失，该项商业秘密的合理许可使用费及权利人支出的补救费用达到三十万元，即可入罪。

目前《立案标准征求意见稿》仍处于意见征求阶段，但修订的大部分内容已与生效的《侵犯知产刑事案件解释三》高度一致，根据立法精神和政策导向，我们理解目前不一致的部分（如立案标准的损失数额为五十万元）在最终发布时也会保持一致。

由于公安机关的立案追诉标准尚未定稿，本文便以《侵犯知产刑事案件解释三》为例，分析侵犯商业秘密刑事案件定罪量刑标准的主要变动。

对于《刑法》第二百一十九条规定的入罪标准“给商业秘密的权利人造成重大损失”的认定，司法解释作出了如下变动：

相比此前，认定数额由五十万元降低至三十万元，且认定数额时不止可计算造成权利人损失，也可计算侵犯商业秘密违法所得；此外，除了以数额的计算来评判重大损失外，还引入了侵权行为直接导致的破产、倒闭情形，并增加了认定重大损失的兜底条款，对权利人的保护更加全面。

本次修改的另一亮点在于不同侵权行为采用了不同的损失计算方式，具体内容如下：

在降低入罪标准方面，该解释作出了两项变动，一是针对不正当手段获取商业秘密的行为，由于此类行为刑事可责性、社会危害性更大，即便尚未披露、使用或允许他人使用，也可根据许可使用费确定损失数额，也就是将侵犯商业秘密罪的认定从结果犯转化为行为犯。二是将权利人为减轻损失或修补安全系统支出的补救费用，计入给权利人造成的损失数额，使得损失数额更易达到入罪标准。

从行为后果层面上，该解释区分了三个层次：（1）尚未披露、使用或允许他人使用商业秘密；（2）已披露、使用或允许他人使用商业秘密，但仅限于特定人群知悉；（3）已披露、使用或允许他人使用商业秘密，且该项商业秘密已为公众所知悉或灭失。《侵犯知产刑事案件解释三》强调，只有第三种情形下，才可根据该项商业秘密的商业价值确定损失数额，即商业秘密的研究开发成本、实施收益等，厘清了司法实践中是否可以商业价值计算权利人损失的争议。

随着《侵犯知产刑事案件解释三》的施行和《〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉侵犯商业秘密案立案追诉标准的补充规定》的即将施行，侵犯商业秘密刑事案件的立案标准和入罪标准将大幅度降低，对商业秘密权利人的保护力度将进一步加大。

当前，司法实践中已经呈现出立案及定罪标准的放宽趋势。比如今年广东省揭阳市惠来县人民法院审判的一起侵犯商业秘密案，即以行为犯的入罪标准对被告人作出判决。该案中，被告人以偷拍等盗窃手段在权利人营业场所非法获取大量商业秘密，被发现后随即逃离现场，途中被抓获。经鉴定，权利人因被非法侵入造成损失71.4万元。显然，被告人被抓获时尚未披露、使用或允许他人使用其盗窃的商业秘密，未给权利人造成实际损失，71.4万元的损失来源可能主要为权利人维护安全系统的补救费用或以许可使用费推定的损失数额。

在法律法规及政策越来越利好权利人的情况下，商业秘密权利人更应提前做好准备，以最大程度维护自己的合法权益。本文建议权利人从以下方面着手准备：

（一）保密措施

追究行为人法律责任的前提是权利人的信息构成商业秘密。在商业秘密的三个构成要件中，保密性是最具主观能动性也是权利人最易疏忽的一点。权利人应在日常经营中加强保密措施，不论是签订保密协议、制定保密规章制度，还是标注保密标识、控制接触权限等，都是提高信息保密性且易于实施的行为，权利人应当全面部署。

此外，由于补救费用已经成为补充实际损失的一项重要指标，权利人应在保密措施被破坏后及时修补恢复，既能保证权利人的其他信息重新回到保密状态，也能作为计算损失数额的来源的依据。

（二）监控及追溯系统

权利人的保密措施中应配置监控系统及其他追溯行为人活动痕迹的体系，只有加强监控及追溯系统，才能在非法获取商业秘密行为或非法披露、使用行为发生时，及时发现并追踪到相关行为人，也能帮助权利人固定证据。

（三）保留资料

权利人应当在日常经营中保留研发资料和记录、历史版本、收益数据等资料，这些都是计算损失的重要依据，若未能合理保存，将会给权利人追究行为人的责任带来较大障碍。

（四）许可使用费

由于许可使用费已经成为替补实际损失的一项重要指标，权利人向关联主体（如母公司、子公司或分公司等）许可使用商业秘密时，应当规范订立合同，确定合理的许可使用费数额。此外，我们理解，权利人对外许可使用商业秘密的概率相对于其他知识产权更小，因此，若不正当获取商业秘密的行为发生时，该项商业秘密从未对外许可，权利人可尽快委托专业鉴定机构或以其他方式，确定合理的许可使用费。

（五）立即报案

在侵犯商业秘密刑事案件的立案标准降低的趋势下，权利人更应与公安机关紧密配合，一经发现行为人的违法犯罪行为，应当立即报案，及时借助公安机关的侦查手段，高效快捷地维护自身合法权益。