对美国单边经济制裁的宪法挑战

自从二战以来，制裁在国际关系中被越来越频繁地使用，成为一国实现其政策目标的强制性工具。联合国宪章是联合国多边制裁的依据。除联合国安理会作出的符合国际法的多边制裁外，欧盟等国际组织、美国、英国等国家，也往往根据本国、本组织法律采取单边制裁措施。制裁试图通过经济手段，造成被制裁方的痛苦，从而达到迫使其改变行为方式的政策目标。

现代社会是法治社会。在一个国家里，一方以单方面的经济手段，迫使另一方、实体或个人遭受痛苦，并改变行为方式，这往往构成强制。施加强制的一方的行为，往往是侵权，甚至构成犯罪。

在国际社会中，虽不存在类似国内法的具有强制意义的国际法，但二战以来的以联合国为核心的国际法体系，多少也对主权国家的单方行为进行约束。例如，主动发动战争行为除非得到联合国授权，否则属于非法。又比如，在战争过程中，必须遵守关于战争法的日内瓦公约的有关规定，满足区别原则、比例原则、必要性原则等许多规定。

有些学者认为，制裁与战争相类似，是一种经济战争，很多方面造成的强制性恶果甚至比战争还严重。因此适用于战争的国际法也应适用于制裁。应当说，虽然该观点有不少支持者，但到目前为止，还并未被国际法主流实践所接受。以战争法来限制制裁，目前只还停留在理论阶段。

然而还有从另一个角度对制裁的国际法限制，那就是人权法和法治基本原则。欧盟法院几年以前的Kadi案（分两个阶段即Kadi I和Kadi II），诉诸被制裁对象根据欧盟法律所拥有的正当程序权利，认定欧盟的制裁措施有瑕疵。该判例不但导致欧盟的制裁决定出台的过程被修正，还导致联合国不得不设立专门机构，审视其作出制裁的程序并予以改革。欧盟法院的Kadi案非常重要，拟另文专述。本文主要探讨与欧盟形成一定对照的美国的司法实践。

美国总统依据“国际紧急经济权力法案”（International Emergency Economic Powers Act ,简称IEEPA）多次宣布紧急状态，并单方面对其它国家及其实体、个人的制裁决定。是否可以对这些决定从宪法、行政程序等角度进行挑战呢？答案是当然可以，但效果不彰。简言之，对涉及外交和国家安全的法律以及相关行政部门（例如美国财政部下的外国资产控制办公室即“OFAC”，或商业部下的工业与安全局即“BIS”等）的决定，美国法院系统采取谦抑（deference）态度，或者不介入审查，或者用比较宽松的标准予以审查；通过司法程序挑战基于国家安全的制裁决定，成功率较低；但也不排除在具体个案中原告的某些诉由（例如正当程序权利）得到法院支持的可能性。具体而言：

国会通过IEEPA授权总统可以宣布国家紧急状态；这是几乎所有总统经济制裁决定的前提。IEEPA并未对总统宣布紧急状态的条件进行规定，几乎等同于授权总统按照自己的判断任意决定紧急状态。国会对总统进行如此宽泛的授权，是否违反了宪法对于立法权专属国会的规定？许多被制裁方（尤其在伊朗制裁案中）因此挑战IEEPA的合宪性。

所有这些挑战都失败了。各法院均认为，IEEPA规定了指导性的原则、总统向国会的报告义务以及其它一些对总统的限制，没有违反三权分立的宪法安排。

行政程序法规定，在行政决定存在“恣意、变化无常、滥用裁量权以及其它方面违法”（arbitrary, capricious, an abuse of discretion or otherwise not in accordance with law）等情况时，法院可以认定行政决定违反APA。对行政决定的审查标准是宽松的rational basis scrutiny, 即只要满足理性标准，行政决定就是合法的。

当面对OFAC行政决定恣意和变化无常等的挑战时，法院一概判决OFAC的决定已经满足了理性标准。在涉及国家安全和外事等领域，法院一般不会越俎代庖，替行政部门决定什么是特定情境下的合理决定。

依据第一修正案对行政决定进行挑战，目前的判例主要涉及要考察两种情况。第一种情况是，禁止对恐怖组织捐款是否违反捐款者的言论自由（包括结社自由）；第二种情况是，对某些实体帮助恐怖组织组织会议宣传思想的行为进行规制是否侵害了言论自由。

在对恐怖组织捐款问题上，法院运用“中等审查标准”（intermediate scrutiny）对法律规章进行违宪审查。中等审查标准是介于严格审查（strict scrutiny）和理性审查（rational scrutiny）之间的审查标准，一般适用于对以行为表达的言论(（conduct to communicate）也就是象征性言论（symbolic speech）的审查。当法律对言论的限制是“内容中性”的（content neutral）即只针对言论的方式（地点、时间、渠道、平台等）进行限制时，法院适用中等审查标准，主要看审查以下几个方面：（1）政府是否有颁布该法律规章的宪法权力；（2）该规章是否有利于重要的政府利益的实现；（3）该政府利于与对表达的限制是否没有关系；（4）政府规章对言论自由的附带不利影响是否不大于政府利益的实现。（United States v. O’Brien, 391 U.S. 367, (1968)）。只要上述四个问题的答案都是“是”，就满足了中等审查标准。

在第九巡回法院的Al Haramain Islamic Foundation Inc. v. U.S. Department of Treasury 一案中，对于一家美国国内NGO帮助进入名单的恐怖组织参与组织会议、游行等行为中涉及“纯粹言论”的部分，法院认为政府对其限制属于“以内容为基础”（content based）的规制，因而采取了严格审查标准，即规制必须经严格剪裁（narrowly tailored）以实现迫切的政府利益（compelling state interest），并判决该规制侵犯了该NGO的第一修正案言论自由权利。

联邦宪法第四修正案规定，公民的人身和财产不受“不合理的搜查和扣押”（unreasonable search and seizure）。通过列入恐怖组织名单等方式冻结恐怖组织的财产，是否属于第四修正案下的“扣押”？不同的美国法院在不同案件中给出了不同的答案。第五巡回法院在United States v. El Mezain（664 F. 3d 467, 5th Cir.2011）案中，以及第九巡回法院在Al Haramain Islamic Found., Inc. v U.S Dep’t of the Treasury (660 F.3d 1019, 1032 (9th Cir. 2011))案中，均认为属于“扣押”，华盛顿特区地区法院却认为不属于“扣押”。

如果属扣押，法院就需要进一步判断是否要获得扣押令。在El Mezain案中，第五巡回法院认为政府将被告办公室财产转移到某仓库设施的行为虽属于扣押，但鉴于反恐形势的急迫，政府这种行为无需获得事先的法院扣押令，政府未违反第四修正案。而第九巡回法院在Al Haramain案中，认定存在扣押，且扣押必须事先获得法院扣押令，因此判决政府违反了第四修正案。

总体而言，在是否违反第四修正案的问题上，各法院态度不一。目前还没有关于制裁令是否违反第四修正案的最高法院判例。确定的标准只能有待将来了。

联邦宪法第五修正案规定，非经“法律正当程序”（due process of law），政府不得剥夺任何人的人身、自由和财产。到目前为止，虽然美最高法院尚未就制裁案件中的正当程序问题发表过判例，但正当程序条款是为被制裁方较多引用，且在下级法院中成功率较高的宪法条款。在正当程序下，政府行为可能涉及到如下几方面的宪法挑战：

（1）事先通知程序

一个广为承认的原则是，并非所有情况下被剥夺者都有收到事先通知的权利。在Calero-Toledo v. Pearson Yacht Leasing Co.（416 U.S. 663, (1974)）一案中，最高法院认为在紧急情况下政府可以未经通知采取行动。根据该案设定的规则，在所有的关于OFAC扣押恐怖组织财产未事先通知的案件中，法院均认为，为确保财产不被转移，在类似案件中恐怖组织没有得到事先通知的权利。

（2）被扣押方的听证权利

财产扣押后，OFAC却必须给予申辩的机会，这是正当程序条款赋予被扣押者的权利。但华盛顿特区巡回法院认为：（1）如果涉密，OFAC有权对其作出决定的理由和相关证据予以保密；（2）行政听证程序并非司法程序，政府无义务提供司法程序下的证据审查、交叉询问等机会；（3）如果OFAC事后通知了被扣押方，给予了其提供证据和书面申辩的机会，就已经满足了正当程序要求。(Holy Land Foundation for Relief &Development v. Ashcroft, 333 F.3d 164)

在另一案件中，第九巡回法院却认为，OFAC给被扣押方的通知迟延了七个月，且通知并未完整罗列作出行政决定的理由，这违反了被扣押方的正当程序权利。法院要求OFAC至少提供一份关于所有理由的简述给被扣押方，才能完成基本的正当程序要求。（Al Haramain Islamic Foundation Inc. v. US Department of Treasury, 686 F. 3d 965, 988 (9th Cir. 2011）)。在另一个华盛顿特区地区法院的案件中，法院也认为OFAC通知所给出的理由过于零碎和迟延，且未完整披露那些不属于保密范围的行政记录，违反了正当程序条款。（KindHearts v Geithner, 647 F. Supp. 2d 857 (N.D. Ohio 2009）

（3）含糊

法律用词过于含糊，会导致当事人无法形成有效预期，执法者会过于主观地进行解释，从而违反正当程序条款。但针对被扣押人提出的关于用词含糊的主张，第九巡回法院认为法律虽未给出“服务”的定义，但列举了属于“服务”的某些例子，这已足以满足“不含糊”的要求。（Humanitarian Law Project v. US Department of Treasury, 578 F.3d 1133 (9th Cir. 2009)）

宪法第五修正案规定，除非予以公正补偿，否则不得为公共使用“征收”（Taking）私有财产。被扣押人据此提出，对其财产的冻结扣押构成“征收”。法院认为，财产扣押只是暂时性的，不构成第五修正案意义上的征收。（Dames & Moore v. Regan, 453 U.S. 654 （1988））

有时国会会针对某个个人或实体直接通过法律施加制裁。例如2019年美国国防授权法案直接禁止美国实体使用华为的有关设备。然而，针对个体施加不利措施的立法，即所谓Bill of attainder，被联邦宪法第一条所专门禁止，因为用立法直接施加惩罚，未给予被惩罚者以正当的程序权利。

华为公司就此于2019年3月向美国德克萨斯东区联邦法院提起诉讼，声称美国国会违反了宪法Bill of Attainder条款、正当程序条款和三权分立基本原则。2020年2月，该法院作出简易判决，没有支持华为的观点。（Motion for Summary Judgment, Huawei Technologies Co., Ltd. v. United States, No. 4:19-cv-159-ALM (E.D. Tex., May 28, 2019), [1]在华为之前的卡巴斯基案，法院也没有支持卡巴斯基公司的Bill of Attainder诉请。有学者进一步总结，国会不得制订Bill of Attainder的宪法条文应不适用于公司；但如被制裁对象是个人，还是可以以此为理由提起宪法诉讼的。[2]

上述对单边制裁措施的可能的宪法或行政诉讼并未穷尽所有选项，而是相对集中于OFAC制裁所可能遇到的宪法挑战。司法实践中OFAC制裁遇到的司法挑战比较多也比较典型，可以作为针对其他联邦政府部门提出的宪法或行政诉讼的参考。另外的重要一点是，美国宪法是否、以及在什么情况下向外国人提供保护，是一个聚讼纷纭的问题。大原则是，只有美国公民、在美国注册的公司或者其它与美国有足够联系的人，才会受到美国宪法的保护。制裁所针对的绝大多数外国人，尤其是二级制裁所涉及到的外国人和外国公司，如与美国无足够联系，可能较难在美国法院提起违宪之诉。然而也必须指出，诉权方面，大而化之的概括是危险的；针对不同的诉由、不同的事实情况、不同的法院可能会给出不同的答案。

注：[1] https://games-cdn.washingtonpost.com/notes/prod/default/documents/a06cf0eed366-41f9-8ead-147f6a0513bb/note/04dd5695-718f-45fd-9eb8-a94ab8c6bc03.pdf#page=1

注：[2] Alina Veneziano, The Relationship Between the Bill of Attainder Clause, The Use of Sanctions as a Regulatory Tool for Foreign Trade, and Corporate Personhood, 46 J. Legis. 276 (2019).