拟IPO企业共有专利权关注问题探析

文章作者：何声娴

《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十条规定：发行人不得有相关影响持续盈利能力的情形，其中包括发行人在用的专利等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险，第四十二条规定：发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求；《创业板首次公开发行股票注册管理办法》（试行）《科创板首次公开发行股票注册管理办法》（试行）第十二条规定：发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力，其中包括资产完整、不存在涉及主要资产、核心技术、商标等的重大权属纠纷等对持续经营有重大不利影响的事项。专利作为技术的主要载体，是企业核心竞争力的体现之一，其权属完整性、是否存在重大纠纷、取得或者使用是否存在重大不利变化历来是审核关注点，并且涉及到发行人独立性和发行条件两个方面。若拟IPO企业与其他方共同享有专利权，需要更加关注前述事项。本文以此为切入点，结合实务案例进行归纳与总结。

（一）关于共有专利权的来源合法合规性

实务中，拟IPO企业共有专利权的产生主要基于三个方面：（1）基于共同研究或者合作开发形成；（2）基于当事人的约定形成，如委托开发协议或者单位与发明人或设计人共同享有专利权的约定；（3）基于部分权利受让取得。发行人可通过披露共有专利权的产生背景、原因以论证共有专利权的来源合法合规。

例如百客生物的案例，交易所关注发行人多项共有专利产生的背景、原因，发行人反馈回复共有专利产生的原因系发行人根据《科技部、教育部关于充分发挥高等学校科技创新作用的若干意见》的要求并结合自身研发需求情况，针对较为早期且较为创新的产品，采用与高等学校合作研发的方式，通过与高等学校的合作提高研发效率，完成创新产品或项目的基础研究和早期研发并就此共同申请专利；又如中控技术（688567）的案例，交易所关注发行人与新能能源有限公司基于何种原因共有两项专利，发行人反馈回复，新能能源有限公司系发行人客户，根据发行人与新能能源有限公司签署的技术协议，发行人为新能能源有限公司定制开发催化气化、加氢气化装置仿真系统，在项目实施过程中，双方共同申请并取得上述专利。再如菱电电控的案例，发行人与湖北三江船艇科技有限公司共同受让取得2项专利，监管机构要求其披露共同受让的原因，发行人回复该2项专利系因双方合作所形成的，但由于当时对专利权的认识不够充分，将该2项专利的专利权利人登记为彼时菱电有限的共同实际控制人王和平、张和君。在后期菱电有限对专利权的认识充分后，经多方协商，由菱电有限和三江船艇共同受让合作研究开发过程中形成的2项专利。

（二）关于共有专利权的行使是否存在限制

《专利法》第十五条规定：“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意”。前述规定是对共有的专利权在实施方面的限制与规定，若专利权的共有人对双方共有的权利如何行使作出过约定，则可依照约定行使，反之，即使共有方之间未对共有专利所涉及的专利共有人双方的权利义务、相关专利权的使用和利益分配等作出过书面约定或安排，共有权人亦有权单独实施该专利且无需向共有权人分配收益或支付费用。

在IPO实务中，交易所在问核中通常会要求发行人披露与共有方关于权利行使和收益分配的具体协议安排，以确认发行人使用共有专利是否存在限制。例如悦康药业（688658）的案例，针对发行人与上海欣峰共有的7项专利，发行人已与上海欣峰就该等共有专利签署《共有专利权益安排协议》， 约定双方均有权单独实施该等共有专利，并约定未经发行人同意，上海欣峰不得许可他人实施共有专利，亦不得将共有专利转让给他人，发行人因实施共有专利而获得的收益均归发行人自有，行使过程中不存在需要依赖其他方的情况。

为保证共有专利权的行使不受限制，发行人还可与其他共有方明确限定共有专利权非经各共有专利权人一致同意，不可对外转让、质押。

（三）关于对其他共有专利权人是否存在依赖

实践中，通常可从以下两个方面核查、论证发行人是否对其他共有专利权人存在依赖：（1）发行人是否具备独立研发能力；（2）共有专利是否为主要利用其他共有专利权人的资源、研发能力形成。

例如艾迪药业（688488）的案例，发行人在第三轮审核问询回复中说明了发行人是否对合作研发存在依赖，具体如下：（1）发行人采用的授权许可研发模式现代医药行业研发专业化分工的产物，有利于提高研发效率，符合行业惯例；（2）发行人目前授权许可主要与Kainos开展合作，但发行人具备新药研发能力，对其并不构成依赖。针对上述第（2）点，发行人主要以发行人合作资源并不局限于Kainos、发行人自行开展大量研发工作、发行人核心技术人员具有超过十年的研究开发经验以及发行人建设有较为完善的研发体系等方面论证发行人具备新药研发能力，不对共有专利合作方Kainos产生依赖。

发行人还可通过访谈或者其他共有专利权人出具声明的方式来进一步确认是否存在依赖性。

（四）关于共有专利权是否存在不确定性

发行人存在以下情形之一的，通常会被认定为共有专利权具有不确定性：

（1）共有专利涉及非共有专利权方研发人员的职务成果；（2）共有专利涉及共有专利权方研发人员前单位的职务成果；（3）存在违反上述单位竞业禁止、保密有关规定或者签署的有关协议的情形。

发行人可通过访谈或者共有专利发明人出具声明等方式，确认共有专利权是否涉及非共有专利权方研发人员的职务成果或者共有专利权方研发人员前单位的职务成果，是否违反竞业禁止、保密规定或约定。

（一）关于发行人核心技术是否对共有专利存在依赖

核心技术对发行人生产经营的开展至关重要，对发行人持续经营能力具有直接影响，一旦核心技术被认定为对共有专利存在依赖，那么共有专利权将会在某种程度上影响发行人持续经营能力。在交易所对共有专利的审核中，核心技术对共有专利是否存在依赖的情况属于重点关注事项。

如孚能科技（688567）的案例，交易所在第三轮问询中，即要求发行人进一步说明其与北京新能源汽车有限公司共有的四项专利与核心技术的关系，是否属于孚能科技正常生产经营中不可替代的核心技术。对此，孚能科技解释，上述四项共有专利的的专利类型均为实用新型，系应用了孚能科技的核心技术“电池模组设计技术”所形成的，是孚能科技核心技术的一种具体应用及体现方式，但上述四项专利并不等同于孚能科技自主研发并拥有的核心技术。又如中控技术（688777）的案例，中控技术与浙江大学共有的48项专利中，虽有4项属于对应公司主要产品的核心技术，但合计占中控技术全部专利数量的比重仅为2.21%，占全部发明专利数量的比重仅为3.51%，且中控技术已经拥有相关的技术储备或实现了技术升级，中控技术核心产品不存在对某项共有专利的依赖关系，因此，中控技术与浙江大学共有专利的重要性程度总体较小，不会对持续经营能力产生影响。

（二）关于是否存在他方使用共有专利研发或生产发行人竞争产品的风险

为保证发行人不存在他方使用共有专利研发或生产竞争产品的风险，以此获得可预期的盈利及市场份额，发行人可与共有方明确约定各共有专利权人不可许可（包括普通许可）他人实施共有专利权，或者许可（包括普通许可）他人实施共有专利权时需取得所有权利人的一致同意，并明确许可所获经济利益的分配方式。

如科汇股份的案例，就发行人与中国石油大学（华东）、山东理工大学共同拥有的专利，两所高校均出具说明，承诺除用于教学或科研目的外，不允许任何第三方使用上述共有专利，与发行人不存在任何利益或权益的潜在纠纷。又如上述悦康药业（688658）的案例，发行人与上海欣峰约定未经发行人同意，上海欣峰不得许可他人实施共有专利，亦不得将共有专利转让给他人，发行人因实施共有专利而获得的收益均归发行人自有。

对存在共有专利的拟IPO企业而言，如何保证该专利能得以长期稳定使用是其应有之义，总结和建议如下：

首先，尽量取得共有专利的全部权属，对应的实务操作方法包括签订技术转让合同或约定由拟IPO企业享有该共有权利的独占实施权。

其次，应尽量与共有方约定共有专利的实施、许可实施、处分、维持及保护的具体安排。

再次，核查共有专利对发行人收入和毛利贡献占比，以确认共有专利是否为发行人的核心专利和技术，共有专利的权利限制是否会对发行人生产经营产生重大不利影响。

最后，对于共有专利是否存在纠纷或者潜在纠纷，发行人可取得各共有方相应的声明与承诺进行确认以消除风险。