借名买房、股权代持与信托 ——以山东省2019年两宗判例为基础的展开

文章作者：陈宇

近年来，由于规避房屋限购令政策、规避限贷令以及其他贷款障碍、简便手续、减少税费等原因，[1]借名买房引发的纠纷所在多有。基于规避股东身份及法律法规的限制、商业目的及决策效率的考量，股权代持及其引发的纠纷亦不鲜见。[2]判例及学理研究多以委托界定借名买房及股权代持法律关系，并以之为基础思考、处理相关争议。[3]

但是，笔者注意到，在2019年，山东省青岛中院及高青县法院别出机杼，以信托为裁判思路，分别审理了借名买房及股权代持案件：崔锦龙、南虎山所有权确认纠纷案（以下简称“崔案”）、闫镇与山东高青农村商业银行股份有限公司案外人执行异议之诉案（以下简称“闫案”）。[4]

【崔案】青岛中院认为：“借名买卖房屋协议的本质是当事人之间对房屋所有权归属实际出资人的约定，其法律性质是房屋所有权信托管理合同。”

【闫案】高青县法院认为：“原告是否对公司真正享有股权权益，重点在于股权代持关系是否成立、生效并实际履行，而非简单的审查企业在登记机关的股份登记。参照《信托法》关于信托财产独立于受托人自有财产的规定，在原告的证据能够证明其与第三人之间的股份代持协议合法有效且已经实际履行的情况下，应认定涉案股份权益属于原告，独立于第三人的自有财产。”

笔者赞同上述裁判所运用的法律关系界定思路，因此具文简要展开对借名买房及股权代持案件的分析思路。

对管理他人事务，《民法典》的制度安排的基本思路是采二分法，考察管理人管理他人事务是否存在法定或者约定的义务：存在法定或者约定的义务的，为有因管理；反之则为无因管理。《民法典》于总则编第121条、合同编第979条至984条规定无因管理，从《民法典》第984条所体现的立法思路来看，[5]立法者应是将委托合同认定为最具“基础性和一般性”[6]的有因管理，《民法典》第960条、第966条等准用性规范亦可佐证上述解释立场。惟值注意，“民法典+民商事特别法”的立法模式下，有因管理的典型合同并不局限于《民法典》的制度体系之内，[7] 例如，保险合同亦属于有因管理的典型合同。

《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”可见，信托合同项下，委托人将财产移转至受托人，由受托人管理或处分，信托合同法律关系的内容亦为有因管理的义务来源。“从立法的表现形式来看，信托合同是特别法规定的，委托合同是一般法规定的，两者之间似乎是特别法与一般法的关系……信托从广义上讲是一种特殊的委托，所以从这一意义上讲，可以将其视为委托的特别规则。”[8]

在笔者看来，信托区别于委托的一个重要特点在于，信托的“名实不符”。名义上或权利外观上，信托关系中的受托人系信托财产的所有权人，但实际上，很多情形中，依据信托目的，受托人并无需取得信托财产的所有权，取得所有权的部分权能即为已足。正是基于“名实不符”的特点，信托文件实为必要，其成为在“名实不符”场域下，判断受托人是否履行诚实、信用、谨慎、有效管理义务（即忠实义务，Duty of loyalty）的标准。

借名买房、股权代持案例中，委托人与受托人之间债权关系的主要内容系受托人“出名”，使得委托人能够将登记财产登记在受托人名下，主张登记记载错误的人，应承担相应的举证责任。借名买房、股权代持案例中，当事人的权利样态具备了“名实不符”的特点。考察实际案例中出现的相关信托合同，当事人亦对于“名实不符”的问题实有关注，例如：

白永旭等确认合同无效纠纷案中，当事人在《房地产名义信托合同书》约定“因为甲方是上述的房地产的实际所有权者，所以住宅买卖及出租（包括转租）必须由甲方主管，不允许乙方任意的买卖，抵押，出租等行为，乙方是时常无条件的同意甲方要求（参与／制定合同书及签名／准备合同文件等），在房地产权利（所有权）名义上信托给乙方的期间内甲，乙双方当中受到不时事故时，本合同书是承接给双方家人，且受承接的家人也有效适用本合同书，按乙方的名义发放的房地产登记证是发放及时由甲方保管。”[9]

向镜名、周文莉信托纠纷案中，当事人在《广州市澳锝林电子有限公司信托持股合同》中约定：“乙方依其持有的信托股权并按照甲方不时的口头/书面指示或甲方利益形式信托股权，包括但不限于资产收益、重大决策和选择管理者以及：……乙方应当在收到依据信托股权所享受的股利、澳锝林公司章程规定股东应享有的其他财产权益、转让或出售信托股权所得后立即将其交给甲方；甲方作为委托人有权了解信托股权的管理运用、处分及收支情况，并有权要求乙方做出相关说明；无论发生何种情况，甲方都是澳锝林公司的实际出资人，依澳锝林公司章程规定对澳锝林公司的债务以其出资额为限承担责任……”[10]

借名买房合同、股权代持合同符合信托合同的特点，在信托目的合法、信托财产确定且为委托人合法所有以及受益人或者受益人范围确定的情况下，借名买房合同、股权代持合同应为有效合同。抛弃作为特别规范的信托合同规范转而以作为一般规范的委托合同规范定性、研判借名买房、股权代持案件，恐尚需斟酌。

在借名买房、股权代持案件中，若委托人无取得信托财产所有权的资格，委托人与授权人之间的信托关系应属无效。例如，依《民法典》及《土地管理法》，宅基地使用权及其附属房屋所有权的主体应当具备一定的资格，即具有本集体经济组织成员资格或符合有关政策规定的村民。不具备上述资格的委托人借具备资格的受托人的名义受让宅基地使用权或/及附属房屋所有权的借名行为，应属无效，盖因此种情形下，并无属于委托人的财产权。

在股权代持案件中，经常出现委托人为公务员的情形，该种信托关系应属有效。虽然《公务员法》第59条规定公务员不得违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务，但并未否定公务员取得股权的资格，在未损害社会公共利益的情形下，该种信托关系并无无效的理由。近年来，已有不少法院在判决中认可公务员作为委托人的股权代持协议的效力。[11]

笔者认同青岛中院与高青县法院关于崔案与闫案的民事判决书中体现的运用信托制度审理借名买房、股权代持案件的法律适用思路及方法，故以短文简要介绍。

《信托法》自2001年生效已近20年，其间从未修订，“民事信托纠纷”为案由的案件亦是寥寥，[12]似乎信托与信托业已然画上了等号，但信托本身兼涵债权与物权关系，在信托没有融入《民法典》体系的情况下，信托制度本身更值得我们认真对待。

注释：

[1] 参见张蓉蓉、徐向伟：《借名买房情形下的权属认定》，载中国法院网2017年12月8日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/12/id/3102907.shtml。

[2] 参见武汉大西洋连铸设备工程有限责任公司、宋祖兴公司盈余分配纠纷案，中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民再135号民事判决书；贵州雨田集团实业有限公司、逸彭（上海）投资管理合伙企业案外人执行异议之诉案，中华人民共和国最高人民法院（2020）最高法民终844号民事判决书等。

[3] 参见漯河市郾城区农村信用合作联社、方健案外人执行异议之诉案，河南省高级人民法院（2019）豫民终1349号民事判决书；熊诚、王建军委托合同纠纷案，中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法民终184号民事裁定书等。

[4] 参见山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终6419号民事判决书、山东省高青县人民法院（2019）鲁0322民初1887号民事判决书。

[5] 《民法典》第984条规定：“管理人管理事务经受益人事后追认的，从管理事务开始时起，适用委托合同的有关规定，但是管理人另有意思表示的除外。”

[6] 王利明：《信托合同与委托合同的比较》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2019年4月。

[7] 参见周江洪：《典型合同与合同法分则的完善》，载《交大法学》2017年第1期。

[8] 同前注6。

[9] 北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初1245号民事判决书。

[10] 广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终21009号民事判决书。

[11] 参见陈孝斌、张彩霞与上海弓展木业有限公司股东资格确认纠纷案，上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民四（商）终字第489号民事判决书；北京问日科技有限公司与高兴股东资格确认纠纷案，北京市第一中级人民法院（2015）一中民（商）终字第5296号民事判决书；孟海亮与马驰民间借贷纠纷案，山东省滨州市中级人民法院（2016）鲁16民申45号民事裁定书。

[12] 笔者在裁判文书网检索，以“民事信托纠纷”为案由的裁判文书仅48件。