刑事保护在刑事合规中的价值——以“深房理”涉嫌非法吸收公众存款罪事件为视角

一、刑事保护在刑事合规中的价值

企业刑事合规逐渐在我国刑事司法理论及实践领域获得高度关注。以刑事司法实务领域为例，自最高人民检察院推行企业刑事合规试点工作后，各地检察机关陆续出台刑事合规相关制度、规程和办法。刑事合规其价值维度上主要体现在企业刑事责任的抗辩、合规不起诉的刑事激励、刑事责任的切割。笔者认为刑事合规还有一种更重要的价值即刑事保护，即通过商事活动中刑事合规理念的指引功能，指导企业及企业家作出一定行为和不作一定行为的作用。这里有两层含义，一是不作一定的行为，前置规避刑事风险；二是作出一定行为，符合刑事合规逻辑下，基于行业领域的的价值指引为一定的商业活动。通过刑法的指引功能实现企业家的刑事保护，同时在刑事合规的视角下探讨业务的发展方向。

2021年4月初，一位名为“深房理”装修队003”的微博号截图发出102份”深房理”会员违规炒房的资料，此举很快就引发了市场和有关部门的关注，深圳市住建局等七部门还发布关于对涉及“深房理”的举报事项进行调查处理的通告。“深房理”事件背后，“房产证券化”现象再次成为焦点。“深房理”平台主要由两大板块，一是股权大厅，二是帕累托值板块，主要以合资入股、众筹等名义，向不特定对象募集资金用于购房并承诺返还收益等方式。股权大厅主要为会员提供众筹买房或者合伙买房的平台，帕累托值板块主要设立资金池为会员提供购房资金的借贷服务。

本文主要从刑事合规视角出发就“深房理”股权大厅和帕累托值板块功能分析，对“深房理”业务涉嫌非法吸收公众存款罪问题从刑事合规指引作用出发进行探讨。

深圳的房屋总价高，大多数“深房理”的会员没有办法参与炒房行为，“深房理”平台创造了一个股份大厅，将房屋作出资产产品，分成不特定的份额，招募会员成为合伙人去购买房屋的特定份额，因涉及限购等原因，为规避不动产产权风险，房屋的持有人往往系有具有良好资信或者资产的投资人（比如公务员、教师、医生）等。

《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号，以下称《非法集资案的解释》）列举了10种可能构成非法集资的行为，其中就有“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”的这种变相非法吸收公众存款的行为。而“深房理”的上述行为正是销售房产份额等方式非法吸收资金。如果刑事合规团队在“房产证券化”商业模式实施前介入，合规团队会对该商业模式进行刑事风险排查，并通过《刑事合规指引报告》明确该经营模式进行重新构造避免触发刑法，这是刑事保护不作一定行为的指引作用。如刑事合规团队在“房产证券化”商业模式进行中介入，合规团队会通过《刑事合规评估报告》提示刑事风险，从罪责刑相适应角度建议停止相关业务，降低社会危害性，如已经涉嫌犯罪的，合规团队会建议自首、退赔等行为降低社会危害性。在刑事立案后刑事合规团队通过合规监管，配合侦查机关、检察机关做好企业完成退赔工作及刑事合规监管工作，争取从轻刑事处罚的可能性。

从刑事保护的另一层含义如何指引企业为一定的行为。需要考量刑事合规在房地产领域的价值具现。2020年8月央行、住建部通过座谈会的形式，给房企设置了“三道红线”制度，2020年底又出台了房地产贷款集中管理制度，都反映出政府对“房住不炒”，优化房地产企业杠杆率的意图。房地产具有社会属性，关系到民生，刑事合规在房地产领域的应用在更应体现社会属性。而刑事保护为一定行为的指引作用需要在结合房地产行业社会性价值下进行重新的构造。同样“深房理”众筹买房等行为在实施前，刑事合规团队就予以介入，通过《刑事合规指引报告》提示商业模式的刑事风险，简易商品住房因其社会属性，应避免在该领域从事投资商品住房。为避免非吸风险，建议业务模式从刑事合规角度会建议更多从服务提供商角度出发，进行合法合规的房屋资讯推荐等服务工作，“股份大厅”的功能转变为会员讨论交流的平台，由业务主导方变成合规服务的提供方。业务模式上可以探讨提供楼盘的介绍、房屋的调查报告、为会员推荐合适的房产中介提供房屋经纪业务、推荐律师事务所提供法律服务、为会员代表工商注册等服务是否符合刑事合规。

“深房理”平台设计了帕累托值板块，摇篮会员可将闲置资金注入其中，同时得到万分之四左右的日息回报。帕累托资金池还为有借贷需求的摇篮会员提供借贷服务，“深房理”收取万分之六的利息成本，”深房理”由此居中收取万分之二左右的利差。该板块强调“大家是一家人，要互帮互助的概念”。在“深房理”的炒房群中，因为会员太多，所以这会导致过桥资金和利息都很高，而将手里有闲钱会员的钱出借给那些有贷款需要的会员，这样一来不仅贷款利率降低了，更多人也能缓解买房贷款资金的压力。这种手段看起来好像是“互帮互助”，但实质其实就是“非法集资”。

2010年，最高法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》，规定了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款犯罪的四个构成要件：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。从刑事合规角度看，“深房理”没有网络小贷牌照，通过平台设立资金池并予以推广、承诺还本付息或者给付汇报，向不特定会员（用户缴纳3980元的年费,即可成为“摇篮会员”）吸收存款，已经构成了非法吸收公众存款罪。刑事合规要做到的是提示企业刑事风险，在最初商业模式搭建时通过合规理念进行重构和优化，在没有网络贷款资质情况下，通过刑事合规指引功能让企业不为该种行为，同时基于平台拥有的会员情况提示企业加强公民个人信息的保护。如会员有融资的需求情况下，通过《刑事合规指引报告》探讨平台可以与有资质的网贷公司和银行合作，在平台上嫁接链接，会员有需求时，直接可以通过平台和有资质的网贷公司和银行合作，规避收取会员款项同时应注重保护会员个人信息。通过《刑事合规指引报告》提出刑事合规下作出一定行为的指引。

刑事合规不仅仅是事后的合规监管，更是事前的刑事合规指引、事中的刑事合规风险告知。在刑事合规指引中，通过指引企业或者企业家不为一定行为，从最初的商业模式上实现风险隔离，做到刑事风险的有效预防；通过指引企业或者企业家为一定的行为，系刑事合规团队基于商业综合考虑与刑法的结合为企业或者企业家提出解决方案和路径，这也是对于刑事合规团队难度最大的要求，刑事合规团队需要综合刑事思维和商事思维，从刑事合规视角出发综合解决企业发展路径，真正帮企业找到可以发挥其优势同时又避免刑事风险的路径，笔者认为这才是刑事合规团队的价值所在，让企业和企业家“安心赚钱”，真正为企业和企业家提供刑事保护。