浅谈国企合资新设模式混改的法律尽调要求（上）

【文章简介】

近年来，随着国企改革不断深化，混改的监管与合规要求愈发得到各方重视。笔者拟通过两篇文章，对国有企业合资新设模式下的法律尽调要求进行梳理，结合不同层级、不同地区的相关规定，提炼其中值得借鉴的作法，上篇的主要内容是分析国家层面和上海地区对国企合资新设模式下的法律尽调要求，并梳理其他省市地区的相关规定。在下篇中笔者将进一步探讨国企合资新设模式下法律尽调的核查要点，望各位读者参考指正。

【正文】

2020年6月，中央全面深化改革委员会第十四次会议审议通过了《国企改革三年行动方案（2020－2022年）》，会议指出2020年至2022年这三年是国企改革关键阶段，要坚持和加强党对国有企业的全面领导，推进国有经济布局优化和结构调整[1]。同年8月，国务院国有企业改革领导小组办公室召开推动混合所有制企业深度转换经营机制专题推进会，深入落实国企改革三年行动部署，指导国有企业把握好混合所有制改革方向，着力推动混合所有制企业深度转换经营机制[2]。

自实施国企改革三年行动方案以来，全国各地的国有企业纷纷以各种方式积极推进混合所有制的改制，最为常见的混改形式是对现有企业的增资扩股和产权转让，也有不少国有企业选择与非公资本以共同出资新设企业的模式（以下或称“合资新设模式”）实施混改。

因服务于不同模式下的国企混改项目，笔者曾汇总对比不同模式下的法律尽调要求，发现无论是法条规定还是实务操作中，针对现有企业增资扩股或产权转让的情形，均有较为明确的针对标的公司的法律尽调要求。但对于合资新设模式下的法律尽调，由于公司实体尚未设立，相关法规和实践中并未能提供尽职调查的标准答案。

那么，就合资新设模式而言，法律尽调应关注哪些内容呢？关注到哪种程度才算审慎尽职呢？有时候，过度的法律尽调有可能耗费较大的人力物力，导致合作项目推进缓慢，甚至引起合作方的抵触情绪，影响合作达成；而不到位的尽职调查又可能给国有企业的合作带来风险，导致国有资产损失或产生其他不利后果且对于国有企业的相关人员，这种情形下还有可能被追究刑事责任。因此，厘清合资新设模式下法律尽调的关注点，尤其是对混改合作方的核查尺度，对国有企业来说至关重要。

（一）国家层面的相关规定

在新一轮的国企改革中，国有企业市场化程度变高，面临的风险也同样增加。为了有效防止国有资产流失，实现国有资产保值增值，相关部门出台了一系列针对国有企业监督管理的法规，对国有企业经营投资的监督管理制度也在逐年完善。

针对国有企业以合资新设模式参与混改，相关法规中要求国有企业在混改方案的审批中增强对合作方的质量与资信的审核。根据《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（国发〔2015〕54号），国有企业混改方案审批时，国有资产监管机构应加强对社会资本质量、合作方诚信与操守、债权债务关系等内容的审核[3]。

在此基础上，为进一步落实国有资产的监督管理，增强国有资本效率，国务院办公厅陆续发布了《国务院办公厅关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失的意见》（国办发〔2015〕79号）、《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号）等文件，明确了国有企业违规经营的责任追究范围和具体情形，其中就包括在投资并购方面未按规定开展尽职调查或存在重大疏漏的情形。《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》第二条规定了国有企业违规经营投资的责任追究范围。根据该规定，国有企业经营管理有关人员违反国家法律法规和企业内部管理规定，未履行或未正确履行职责，致使发生包括“投资并购未按规定开展尽职调查，或尽职调查未进行风险分析等，存在重大疏漏”的情形，且造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，应当追究其责任。

结合上述规定，国有企业与社会资本共同合资新设企业的，全国性的法律法规要求国有企业对合作方的质量、资信、履约能力等进行尽职调查，对尽职调查中发现的相关风险充分予以分析，监管机构也需对合作方的各项基本信息进行必要审核，避免在投资经营过程中造成国有资产损失或其他不良后果。

（二）针对中央企业的相关规定

针对中央企业的法律法规虽然不能直接适用于地方国有企业，但对地方国有企业却有重要的参考意义。按照《中央企业混合所有制改革操作指引》（国资产权〔2019〕653号）的规定，以新设企业等方式实施混合所有制改革的，履行中央企业投资管理有关程序。根据《中央企业投资监督管理办法》（国资委令第34号）第十四条、第十五条的规定，针对被列入中央企业投资项目负面清单特别监管类的投资项目及新投资的股权项目，明确要求需要尽调。《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》（国资委令第37号）（以下简称“37号令”）中也明确，未按规定开展尽职调查，或尽职调查未进行风险分析等，存在重大疏漏的，属于投资并购方面的责任追究情形[4]。然而，在相关文件中，并未对中央企业合资新设方式进行投资中所涉的尽职调查内容和关注点作进一步明确的要求。

上海市在国务院国有企业投资监管相关文件的基础上，进一步出台了《上海市国资委监管企业投资监督管理办法》（沪国资委规划﹝2021﹞62号）、《上海市市属国有企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》（沪府办〔2020〕40号）等文件，对上海市国资委监管的国有企业及上海市各区国资委监管的国有企业的投资行为进行规范，其中就包括了对上海市属及区属国企在投资时开展尽职调查的要求。

合资新设模式作为对外投资的一种形式，国有企业在合资新设时同样应当按照相关规定进行必要的尽职调查。《上海市国资委监管企业投资监督管理办法》第六条明确要求监管企业建立健全投资管理制度，该等投资管理制度的主要内容中就包括投资项目可行性研究、分析、评估及论证和投资项目尽职调查。由此可见，该规定所提出的尽职调查主要针对的是投资项目，并未明确提及对合作方的尽职调查要求（当然，也可以理解为投资项目法律尽调涵盖了对合作方的法律尽调）。

根据前述办法，上海区属国企在进行合资新设等对外投资时，参照适用上海市属国企的相关规定。部分上海市区国资委在此基础上出台了针对本区区属国有企业的实施细则，其中关于投资前对合作方基本情况或开展尽职调查的具体要求如下：

由前述表格可见，浦东新区及青浦区明确要求申报材料中应包括合作伙伴的资信情况，但并未就合作方资信的尽调范围和具体内容进行细化展开。

为进一步探讨国有企业合资新设投资前尽职调查的关注要点，笔者将目光投向了其他省市地区的地方性规定。北京、江苏、成都等地，在关于国有企业对外投资的相关文件中，除了对合作项目尽调提出要求以外，对于合作方的尽职调查内容作出了一定展开：