浅谈国企合资新设模式混改的法律尽调要求（下）

实务中，笔者发现，就合资新设模式的实施而言，国有企业会更关注于合资新设公司以后将承载的合作项目的具体内容，以及与合作方之间控股参股、出资期限等方面的博弈，而往往忽略对合作方的尽职调查，或者对合作方的尽职调查达不到审慎的程度。但从某种意义而言，合作方的选择比合作项目的选择更为重要，选对了合作方意味着成功的可能，找错了合作方预示着失败的走向。因此，笔者认为应提高对合作方尽职调查的重视程度。结合前文提及的相关规定，笔者建议从以下几个维度展开对合资新设模式下的法律尽调。 

对大部分企业来说，在寻求与合作方进行合作时，是为了从合作方处获得资金或者资源，故合作方大体可以分为战略投资人和财务投资人两大类。战略投资人更期望在产业链上寻求和企业的长期合作，而财务投资人更希望确保自身投资行为的经济收益。根据《关于深化国有企业改革的指导意见》及各地出台的混改指引的相关要求，国企在进行混改时，更倾向于选择战略投资人，而非财务投资人[1]。国家发改委特别提出，国企在混合所有制改革要选对引好战略投资者，优先引入与企业主营业务具有较强协同效应、与企业所处产业链上下左右高度关联的产业投资者，实现战略协同、优势互补。[2]因此，本文将从以战略投资人作为合作方的角度展开分析。

（一）合作方主体资格资质的核查

（1）基础核查：

通常情形下，首先进行的是针对合作方营业执照所载内容的基础核查，包括企业名称、公司类型、成立日期、存续期限、注册资本、经营范围、存续状态等。

（2） 个性化核查：

对于合作方主体资格的核查，不应脱离合作项目。企业需根据合作项目相关个性化要求，对合作方进行核查。有些合作项目需要项目公司有特殊的经营范围，或者对项目公司股东（即国有企业和合作方）在特定行业的从业期限和从业资质等有特殊要求，因此还需要根据合作项目的具体要求，对合作方进行个性化的核查。例如，从事危险化学品的生产加工的合作方需要具备危险化学品经营许可证，从事工程设计施工或工程监理的合作方需要具备相应的工程资质。企业可通过国家企业信用信息公示系统或企查查、天眼查等第三方网站的公示信息，以及合作方提供的资质证书等证明材料，进一步核实合作方的资质情况。

（二）合作方资信的核查

对合作方资信的核查，重点是对其履约能力的核查。国有企业在选择合作方时，如果合作方资信不佳、存在重大债务风险或明显缺乏履约能力，那么在合资公司成立后合作方就可能出现无法缴足注册资本、无法提供足够的运营周转资金等不利情形，可能导致对国有企业日后参与经营产生较大的不确定性和风险。

（1）通过要求合作方提供财务报表，确认合作方的实收资本是否已全部到位，合作方的注册资本是否真实可信，是否存在虚假出资、逾期未实缴出资等与认缴出资与实缴出资相关的问题。

（2）通过信用中国、国家企业信用信息公示系统等网站，核查合作方是否曾经存在行政处罚情况。

（3）通过人民法院公告网、中国庭审公开网等网站，核查合作方是否存在正在进行的诉讼。需要注意的是，合作方存在诉讼情况并不意味着合作方的资信存在问题，还应进一步在这些诉讼情况中，分辨合作方的诉讼地位诉讼案由等，以便了解合作方是否存在因违约、债权债务或其他不利情形而被起诉的情形。

（4）通过中国裁判文书网等网站，核查与合作方有关的生效法律文书，了解合作方以往发生争议的原因，被裁判承担的法律责任，以及是否曾经存在拖欠款项、恶意违约，或资质、工程质量、产品质量缺陷等问题。

（5）通过中国执行信息公开网、国家企业信用信息公示系统、信用中国等网站，核查合作方是否存在未按时履行法律义务被强制执行的情形，或是否属于失信被执行企业、限制高消费企业等重大不良资信情况。

除上述官方网站外，还可以进一步通过企查查、天眼查等第三方网站，进一步了解合作方主体的资信情况，也可以通过聘请律师对合作方进行更为深入的调查。

虽然通过前述渠道了解的很多信息，仅能代表合作方曾经的资信情况，但亦可以作为其履约能力的重要参考依据。合作方的不良资信有导致合作失败的可能，还有造成国有资产损失的潜在风险。从维护国资安全的角度出发，尽早识别资信不良的合作方，不仅是国资监管相关规定中对国有企业经营管理人员在合资新设过程中依法履行职责的要求，也是保障国有资产安全，防止国有资产流失的必要要求。

（三）合作方关联方的核查

如笔者在《浅谈国企合资新设模式混改的法律尽调要求（上）》一文中讨论的，《北京市国有企业投资监督管理暂行办法》中对于合作方的实控人资信资格和关联方关系提出了相关核查要求[3]。从保护国资的角度出发，合作方的实控人或关联方的资信在一定程度上也可能影响合作方的履约能力。比如合作方实控人为自然人时，他的诚信状态可能直接影响到合作方的履约能力；再如一些情形下选择用企业集团中并未实际开展运营的公司作为与国企签约的合作方，但集团中某些重要企业已经出现重大资信或履约问题，从而可能牵连到合作项目的顺利开展。因此，对合作方的实控人或关联方的资信核查具有合理性和必要性，如果在核查的过程中发现合作方实控人或重要关联方存在重大问题的，对合作方履约能力的判断亦会产生不利影响。

除对合作方主体的资格资信等方面进行核查外，国资监管的相关法规同样对合作项目的类型提出了要求：国有资本未来应将更多投向重要行业、关键领域、战略性新兴产业[4]。在近期的国新办新闻发布会上，国务院国资委提出要进一步调整优化国有资本布局结构，严格执行投资项目负面清单，大力推进“两非”“两资”的处置，即非主业、非优势业务和低效无效资产的处置，加快低效无效资产的退出，扎实推进战略性重组和专业化整合[5]。

37号令中规定，“违反规定开展列入负面清单的投资项目”属于央企投资并购方面的责任追究情形。虽然《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》中并未明确限制国有企业开展负面清单投资，但许多省市地区后续出台的国资监管办法中，均要求管辖范围内的国企不得开展列入负面清单或禁止投资领域的投资项目。

以上海地区为例，《上海市国资委监管企业投资监督管理办法》设定了禁止类、特别监管类和限制类投资项目，实行分类监管。对于列入负面清单禁止类的投资项目，一律不得投资；列入负面清单特别监管类的投资项目，应在实施前报省国资委履行出资人审核程序。国有企业违规投资“禁止类、限制类投资项目”，同样属于投资并购方面的追责情形。此外，上海各区国资委出台的国有企业违规经营责任追究的相关文件中也有类似的规定，同时，各区国资委还配套发布了相应的项目负面清单。例如，嘉定区国资委在《嘉定区区管企业投资项目负面清单（2021版）》中，根据项目的行业、投资规模、投资区域等因素，将企业投资项目分为禁止类、特别监管类、一般监管类和其他项目。区管企业不得开展列入负面清单的禁止类投资项目，特别监管类需要按照规定在履行内部决策程序后报区国资委初审并报区政府核准，一般监管类项目在内部决策程序后和项目实施前报区国资委审批，其余项目实施备案管理[6]。其中，“与信誉不佳、经营存在法律纠纷、资产质量较差或明显缺乏投资能力的企业合资合作的投资项目”属于禁止类项目。

需要注意的是，在实务操作中，各省、市、区政府或国资委可能根据当地的实际情况规定了不同的禁止类、特别监管、一般监管事项。例如，山西省出台的《省属国有企业投资项目负面清单（2021版）》中细化了禁止类项目的标准，将不符合国家产业政策、行业准入要求、科技含量低于同业平均水平、合作方信誉不佳、经营存在法律纠纷、资产质量较差或明显缺乏投资能力等不符合标准的项目列为禁止类投资事项[7]。

因此，国有企业拟开展合作项目前，除需要对合作方进行必要的调查，确定其不属于信誉、资信、履约能力较差的企业外，还需进一步了解所属国资委及当地的特殊要求，并根据国资委发布的现行有效的负面清单的相关规定，从拟合作项目的类型、所属行业、投资规模、预期收益率等多方面，对合作项目进行必要的调查，以确认拟合作项目是否属于所属国资委所规定的负面清单或其他禁止、限制投资的领域。

通过两篇文章，笔者就国企通过合资新设模式进行混合所有制改制下的法律尽调要求和关注要点进行了初步探讨。国有企业及国有企业的相关工作人员在合资新设模式的投资论证阶段，需审慎核查合作方的资质、资信、履约能力等各项基本情况；在确定合资公司的主营业务方向或计划时，应当审慎核查合作项目是否在国资监管部门制定的投资负面清单范围以内，做好投资决策前的各项风险控制工作，严格执行国有企业的相关投资制度，切实保障国有资产安全。

注释：

[1] 李红娟. 关于国企混改战略投资者选择的建议[J]. 中国经贸导刊, 2019, No.955(24):52-54.

[2] 国家发展改革委员会微信公众号6月29日消息，国有企业混合所有制改革经验交流现场会在湖南长沙召开，https://mp.weixin.qq.com/s/Ma1agVp29whPJForDJabGQ，最后访问日期：2021年9月19日。

[3] 《市属国有企业混合所有制改革操作指引》（京国资发〔2019〕15号）第六条。

[4] 光明网，国有资本投资运营试点打造升级版，https://m.gmw.cn/baijia/2020-06/17/33917955.html，最后访问日期：2021年9月19日。

[5] 2021年7月16日,国务院国资委秘书长、新闻发言人彭华岗在国新办新闻发布会上表示，中央企业要加大结构调整，推动国有资本布局持续优化。参见人民资讯，国资委：进一步巩固降杠杆减负债成果，严禁逃废债，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1705428115828261611&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2021年9月19日。

[6] 《嘉定区国有企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》第十四条。

[7] 山西省国资运营公司《省属国有企业投资项目负面清单（2021版）》，修订发布于2021年3月29日。