2021年11月13日，康美药业股份有限公司（以下简称“康美药业”）就投资者民事诉讼索赔进展事宜发布公告称一审法院已作出判决。实际上，康美药业案从其适用特别代表人诉讼程序开始，在资本市场就一直备受关注，而此次一审判决的结果，尤其是其中对独立董事责任认定部分，也引发了业界热议。关于独立董事的责任，康美药业案一审法院以未勤勉尽责为由，判决独立董事江某、李某、张某在一审判决第一项确定的康美药业债务（即2,458,928,544元）的10%范围内承担连带清偿责任；独立董事郭某、张某在一审判决第一项确定的康美药业债务的5%范围内承担连带清偿责任。据此推算，前述独立董事可能均须承担上亿元的赔偿责任，与其数万、数十万的独立董事报酬形成巨大反差，这也是引发热议的重要原因之一。
有观点认为，独立董事以如此低的薪酬，不应苛责其尽职尽责，其勤勉义务的审查标准也应低于内部董事，更不应让其承担如此之大的责任。对此，笔者认为，有无勤勉尽责，是否应当承担责任，是“定性”问题，而至于责任性质、责任大小是“定责”范畴。换言之，若独立董事未勤勉尽责，其理应承担责任，而诸如报酬少等事由可能（非必然）由法院依法确认责任性质以及在对责任大小自由心证或酌定时加以考量，而不能因报酬少等事由而认为勤勉尽责的标准可以有所降低，这是两个层次的问题。
因此，笔者想基于以往承办虚假陈述等证券类案件的经验、法律及实证研究，并结合康美药业案，在本文中从“定性”和“定责”这两个角度对上市公司独立董事的民事责任作出审视及分析，以供讨论。
在康美药业案中，法院认定独立董事承担责任的基础是独立董事未履行勤勉尽责义务，但究竟何为勤勉尽责义务呢？
独立董事制度作为上市公司治理的一项重要制度安排，在我国的正式落地，可以追溯到2001年证监会出台的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发〔2001〕102号），该文件从整体框架上奠定了独立董事制度的基础，而且后续通过《上市公司治理准则》、《上市公司独立董事履职指引》及《独立董事促进上市公司内部控制工作指引》等文件勾勒出独立董事履职的具体准则，但对于勤勉尽责义务的内涵，相关文件并未予以明确。
值得注意的是，《上市公司治理准则》第三十六条规定，独立董事享有董事的一般职权，同时依照法律法规和公司章程针对相关事项享有特别职权。《上市公司独立董事履职指引》第二章专章规定了独立董事的义务，而且明确上市公司独立董事负有《公司法》、《证券法》、《上市公司治理准则》及其他法律、行政法规、部门规章、规范性文件、自律规则与公司章程要求董事的一般义务，对上市公司及全体股东负有诚信、勤勉的义务，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。由此可见，独立董事实际上不仅须承担董事的一般义务，其还附加有各类特别义务。就我国给予独立董事的法律定位而言，假设认为其承担的义务应当少于一般董事，是没有依据的，而且与法有悖。
就司法实践角度，最高人民法院在(2019)最高法行申12736号案中，曾对勤勉尽责的内涵作出了如下阐述：“董事勤勉尽责不能停留于履行一般职责，而是要在审慎、全面调查的基础上，对公司的重要事项进行确认。董事的勤勉义务是一种过程性义务和积极的注意义务，不以其履责行为必然防范违法行为的发生为要件，也不以其明知违法行为为要件。”同样地，北京市高级人民法院也在（2018）京行终6567号案中对勤勉尽责义务展开了详细论述：“上市公司独立董事应当善意、审慎、合理地履行职责，尽到如同普通谨慎的人在管理其类似个人商业事务的情形下所应有的同等程度的勤勉和注意。独立董事勤勉义务的履行具有过程性的特征，要求独立董事在任职期间了解并持续关注公司生产经营状况、财务状况，主动调查、获取决策所需的资料，积极问询，提出质疑，提供建议，达到能够独立作出判断的程度，而非以能否发现公司违法行为的结果作为判断其是否履行勤勉义务的标准。”
由此，笔者认为，目前规范层面尚未对勤勉尽责的内涵作出明确，而是否勤勉不仅涉及法律判断，还涉及到商业层面的判断，这也就使得其很难通过具体法律规则的形式纳入成文规范以作为行为的具体准则。而在司法实践，也是明确反对“结果定性”，即反对“以能否发现公司违法行为的结果作为判断其是否履行勤勉义务的标准”，而是以一个“普通谨慎的人”的注意标准，并结合独立董事客观上的履职行为（如关注、调查等），而作出最终的认定。
如前所述，勤勉义务很难通过法律规则的形式纳入成文规范以作为行为的具体准则，同时由于勤勉义务的举证责任在独立董事，故实务中众多案例均以独立董事举证不能而认定其未勤勉尽责。如(2015)浦行初字第641号案中，法院认为“原告作为上海家化时任独立董事，在2009年至2011年年度报告上签署确认意见，系上述信息披露违法行为的其他直接责任人员，经审查亦无证据证明其已经履行勤勉尽责义务”。实务中，有独立董事抗辩其已关注到案涉风险事项并向公司个别人员展开询问，如在(2019)最高法行申329号案中，案涉独立董事就以此抗辩，但法院认为“不足以达到对涉案信息披露事项已尽勤勉尽责义务的标准”。还有在(2018)京01行初38号案中，独立董事以自己不参与公司经营决策，对决议内容不知情等理由进行抗辩，但法院直接予以否定，并称“原告作为公司的独立董事，却以所谓‘挂名董事’自居，以自己不参与公司经营决策，对决议内容不知情等理由推诿责任，本院均不予支持。”还有一些独立董事以其自身缺乏专业知识进行抗辩，如在（2018）京行终6567号案中，案涉独立董事认为其“不具有相关财务会计专业背景，无法发现公司虚增利润的违法情形，信赖注册会计师无保留审计结论等理由，主张其已经履行了勤勉尽责义务”。对此，法院认为，“不直接从事经营管理、无相关职业背景、信赖专业机构出具的专业意见等，均不足以表明已经履行了勤勉尽责义务”。该法院进一步阐述，若独立董事不具有相关财务会计专业背景，对于专业财务会计报告，可以仔细研究，提出询问、质疑，保留意见，并对认真审查的过程举证证明；独立董事信赖注册会计师无保留审计结论应以其履行勤勉义务，认真研究审核为基础，而非以信赖替代勤勉尽责义务的履行。
此外，还有部分独立董事采取了积极措施，并聘请了专业机构协助核查，但仍然未认定为勤勉尽责。如(2020)京行终6770号案中，案涉独立董事称“其另行聘请第三方机构进行核查，也未发现虚增行为，其已经采取必要的审查措施，做到勤勉尽责”。但法院认为，聘请第三方机构进行核查并不必然降低其他方面的注意义务，也不必然证明上市公司董事已经勤勉尽责，独立董事应当有自己的独立判断，对可能影响评估结果的各项因素施以合理注意力。只有当某一信息披露问题超出合理注意范围时，才能在此问题上豁免责任。最终该法院认定案涉独立董事未对资产评估结果具有重大影响的事项施以合理的注意力，导致未能及时发现资产评估结果存在的重大问题，未能勤勉尽责。
综上可以看出，司法机关对独立董事所承担的勤勉义务的要求非常高，由于证明已勤勉尽责的举证责任在独立董事，而大部分案件中，独立董事实际上未能完成相应的举证，其提出的诸如不直接从事经营管理、无相关职业背景、信赖专业机构出具的专业意见等抗辩理由，均未得到法院支持。故从目前笔者检索到的案例来看，尚未检索到独立董事抗辩其勤勉尽责并获有权机关支持的案例，而对于如何作为方符合尽到了 “合理的注意义务”或 “勤勉尽责”，从案例中无从得到明晰的正面的描述或回答。[1]这些案例更多的是，从反面论述独立董事提出的抗辩理由不足以证明勤勉尽责，这也客观上使得独立董事很难就勤勉义务的履行形成有效的行为预期。
在本案中，笔者认为，一审判决结论的得出可能略显“仓促”，未进行详细说理，而且强调“均在案涉定期财务报告中签字”事宜，有“结果定性”的嫌疑。但一审判决说理简单，并不意味着其判决结果不具有合理性，勤勉义务是否履行应当回归案件具体事实。
本案是年度报告的虚假陈述案件，而《上市公司独立董事履职指引》实际上专门就独立董事审议年度报告时应完成的工作作了详细的规定。比如“尽量亲自参与有关重大项目的实地考察”，该指引还要求独立董事“对公司生产经营状况进行调查”、“对公司重大投资、生产、建设项目进行实地调研”等。而本案虚假陈述的手法，恰恰是“财务不记账、虚假记账，伪造、变造大额定期存单或银行对账单，配合营业收入造假伪造销售回款等方式”、“虚增固定资产、在建工程、投资性房地产”等虚假记载类型。本案中，独立董事并未提供证据证明其实地调研了这些项目，或者对财务状况进行了调查。
是否因为康美药业财务造假的方式过于隐蔽，独立董事无法发现，继而未采取进一步调查措施呢？对于财务造假方式，笔者查看了一审判决所认定的自媒体文章《康美药业究竟有没有谎言》，作者通过财务分析发现几个不合理之处：1）股债融资形成的存贷双高；2）经营现金流量净额远低于净利润；3）应收账款和存货高企；4）中药材贸易毛利率高于一般行业水平且研发支出少。自媒体作者通过财务分析能够发现如此多的不合理之处，而且当中若干项，无需过多财务专业知识且无需调查即可发现，但独立董事却丝毫未察觉，若仍认定其已勤勉尽责，可能很难令人信服。
虽然康美药业案一审判决未就独立董事未尽到勤勉义务作充分说理，略显缺憾，但结合具体案情以及相关规定，笔者倾向于认为，本案中的独立董事未能尽到勤勉义务，一审判决据此认定其应当承担赔偿责任，具有较为充分的合理性。如前所述，独立董事勤勉义务的审查标准无论是从法律定位，抑或是司法实践中，并非低于、反而更高于内部董事，但是诸如未直接参与公司事务、报酬低等等因素又是客观存在的。对此，笔者认为，这些因素并不影响定性，不应对是否勤勉尽责的定性构成影响，但在定性后确定独立董事责任时应当予以考量。而确定独立董事责任时实际上也会遇到两个问题值得进一步研究讨论，即承担什么性质的责任？责任范围是多少？在认定独立董事未勤勉尽责后，其所须承担什么性质的责任，这个问题的答案似乎很明确。《证券法》规定董事与发行人对虚假陈述承担连带赔偿责任，且该条未区分是否为独立董事。康美药业案中，法院也正是援引该条认定独立董事承担连带赔偿责任的。而且康美药业案也并非认定独立董事承担连带赔偿责任的第一案，实务中也不乏类似的同类案件，如（2019）鲁01民初3766号案。但对于责任性质是否真的毫无争议呢？可能并不见得。(2020)闽01民初1751号案中，法院认为：首先，证券虚假陈述民事责任本质上属于侵权民事责任，而《证券法》有关董事等责任主体承担连带责任的法理基础是《侵权责任法》的共同侵权，而共同侵权需以各侵权人主观上具有共同的意思联络为前提，但基于独立董事的职能定位、工作时间、工作方式以及信息获取的先天性不足考虑，其往往不可能全方位地掌握公司经营信息，因此主观上不具有信息造假和虚假陈述的主观恶意，其主观过错仅体现在未对公司相关信息尽到审慎地调查核实义务，故其与公司不存在侵权的共同意思联络，其承担责任的方式不宜认定为连带责任；其次，在认定独立董事责任时，既要注重保护中小投资者利益，同时也应对独立董事的责任加以限制，以使其责任与主观过错程度相适应，以求公平合理，如此才能保障证券市场的健康发展。最终，法院认定两位独立董事对原告因上市公司虚假陈述所遭受的损失，分别在5%范围内承担补充赔偿责任。与此相类似的，(2016)苏01民初2071号案、(2016)苏01民初539号案中，法院几乎以同样的理由，酌定独立董事对原告因上市公司定期报告虚假陈述导致的损失在10%范围内承担补充赔偿责任。由此可见，即便在《证券法》明确规定董事与发行人对虚假陈述承担连带赔偿责任的前提下，也不乏有些法官立足个案，结合法理，创造性地解读法条，认定独立董事无须承担连带赔偿责任，而承担补充赔偿责任。但笔者认为，这些案子的法官无论如何解释，采用何种法理，在最高人民法院或其他有权机关对独立董事的责任性质作出明确解释或规定前，这些案例的解释路径的法律基础始终是不牢靠的，也很难得到普遍参考应用，但并不妨碍在个案中追求公平正义的法院予以参考适用。康美药业案一审法院并非没看到独立董事的特殊性，但其可能受限于《证券法》的明文规定所带来的压力，使其在遵循《证券法》有关连带赔偿责任的基础上，转而在责任范围方面尽其努力，即适用“比例连带责任”，独立董事在一审判决第一项确定的康美药业债务的一定比例范围内（而非全额范围内）承担连带赔偿责任。
实际上，“比例连带责任”也是今年刚由“中安科案”法官对《证券法》第163条中介机构的连带赔偿责任规定中创造性解读出来的，且不论其法律基础同样不牢靠，单就其“责任比例”的酌定机制就缺乏对法官自由裁量权的有效指引，故其在司法实践中的应用尚不成熟。当然，笔者也感受到了本案一审法院在法律规定与促进个案公平之间所作的努力，而对责任范围的创造性解读，也比对责任性质的创造性解读，显得更加的“温和”。但在本案中，由于上市公司赔偿金额巨大，以致于“比例连带责任”给独立董事施加的赔偿金额依然巨大。关于独立董事的赔偿金额，尚存在较大的理论争议，当中也不乏可参考的观点，如部分学者主张借鉴日本的有关作法：假如董事等履行职责善意且无重大过失的，可经股东大会决议，以董事等从其任职公司获取的一定年度平均薪酬、津贴的总额为限承担责任，超出此数部分可以免责。[2]综上，由于本案还在上诉期内，一旦二审，二审法院是否会改连带赔偿责任为补充赔偿责任，是否会进一步减少金额？如减少，是否可能将赔偿金额减少到独立董事所取得的薪酬或其相应的倍数？均具有较大的不确定性。而且本案结束后，关于独立董事的责任规则实际上还处于不明确的状态，仍须立法者或最高人民法院对此事宜作出权威规定或解释。“法律赋予独立董事勤勉义务，要求独立董事在一定程度上要像一个侦探一样到现场去进行全面的调查，而不仅仅是坐在监控大厅盯着屏幕查看”[3]，笔者认为，所谓的报酬低、不具备专业能力、直接参与经营等因素均不影响有权机关对独立董事是否勤勉尽责的认定，但有权机关可在确定具体责任时对前述因素予以酌情考虑。
“前事不忘，后事之师”，虽然本案本身或许不具有普遍参考的意义，有关勤勉义务的认定标准也不清晰以致相关人士无法有效形成行为预期，但笔者通过研究本案以及以往有关独立董事勤勉义务的规范及案例，在建议独立董事要求公司为其购买董事责任保险作为保障的同时，认为以下措施或风险提示，也可供任职独立董事的人士履职参考：
1、加强行业、法律、财务等各方面专业知识的积累、培训。
在以往部分案例中，有独立董事提出不了解公司所属行业、不具备专业知识或者依赖专业机构出具的报告的抗辩，法院明确不支持，并且在独立董事聘请专业顾问发表意见的前提下，对于一些明显的重大问题，独立董事仍具有注意义务。因此，建议独立董事加强各方面专业知识的积累、培训。
2、积极与上市公司沟通，关注其经营运作，并采取积极的措施予以监督。
在以往部分案例中，独立董事自认“花瓶董事”以抗辩免责，但法院反而据此认定其未勤勉尽责，由此看来，独立董事必须积极且更加主动地与上市公司沟通，关注其经营运作，而且必须采取更加实质的措施（例如调查、调研等）予以监督，必要时可以聘请专业顾问协助核查。笔者也发现以往较多案例在认定有无勤勉尽责时，以《上市公司独立董事履职指引》所规定的履职内容为依据，故笔者建议各位独立董事加强对《上市公司独立董事履职指引》的学习与掌握。
在证明是否勤勉尽责时，举证责任在独立董事，在以往部分案例中，法院通常以独立董事未能充分举证为由，认定由独立董事承担不利后果。故笔者建议独立董事在进行沟通、调查、参会、调研等各类履职工作中及时书面留痕并予以有效保存。
4、重视行政处罚阶段，尽可能在行政处罚阶段得以免责。
在笔者检索到的以往案例中，法院基本都是认同行政机关对勤勉尽责的认定，即在行政机关作出认定后，法院一般不予推翻。故在行政机关对独立董事进行调查时，独立董事应当引起高度重视，在配合调查的同时，充分进行抗辩，以争取在行政处罚阶段得以免责，从而避免陷入投资者民事索赔当中。[1]傅穹、曹理《独立董事勤勉义务边界与免责路径》，载于《社会科学》2011年第12期。[2]吴建斌《试论上市公司独立董事的责任及其限制》，载于《当代经济法学研究》2006年第三期。[3]张婷婷《独立董事勤勉义务的边界与追责标准—基于15件独立董事未尽勤勉义务行政处罚案的分析》，载于《法律适用》2020年第2期。
发布时间：2021.12.07
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