浅谈能否通过资本多数决限制有限公司股东优先购买权的适用

一、问题的提出

《公司法》第71条规定有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，应当经股东过半数同意，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。但其第4款也赋予了公司章程对股权转让作出特殊约定的权利。而《公司法》第43条规定，除章程特别约定外，修改公司章程的决议经代表三分之二以上表决权的股东通过即可。由此当两个法条发生碰撞，则产生了一个问题，当有限公司章程无特别约定的情况下，有限公司的股东能否通过资本多数决，在小股东异议的情况下，通过修改公司章程的方式限制有限公司股东优先购买权的适用。（注：如在有限公司设立之初，经全体股东一致同意通过的章程即排除了有限公司股东优先购买权的适用的，因取得了全体股东的一致同意，学界和实务界对此均无争议，因此不属于本文讨论的范畴）。

1、认为通过资本多数决限制股东优先购买权的适用可能涉及侵犯异议股东的权益，应当对异议股东不发生效力。

部分学者认为《公司法》第71条所指章程的含义应当限缩为公司设立前经过全体股东一致同意的章程，而不包括经资本多数决修订的公司章程，因为可能涉及侵犯异议股东的权益。丁俊峰在其《有限公司章程能否限制股东的优先购买权》一文中持类似观点，其认为若依照多数决规则修改公司章程并排除了公司现有股东的优先购买权，未在公司章程上签字的新加入股东或者未在公司章程修订决议上签字的股东均有权对公司章程中的限制或剥夺优先购买权条款提出司法审查诉讼。审查公司章程修改条款遵循的基本原则是不得侵害股东的成员权。[1]

司法实践中，笔者虽未能检索到同案，但在类案中，就有限公司股东是否能通过资本多数决限制股东权利方面，不少法院均遵循此观点，例如在宏业食品公司与唐文公司决议效力确认纠纷一案中【（2014）喀民终字第228号】[2]中，就宏业食品公司通过占公司76%的表决权审议通过公司章程修正案，增加：公司为国有改制企业，公司股东办理退休手续时，必须将所持有的公司股份按照实际所交纳的出资全部转让的特殊条款时，二审法院认为：股东权具有财产权和身份权的双重属性，非经权利人的意思表示或法定的强制执行程序不能变动。公司作出该特别约定必须是事先的，应是公司设立之初或运转过程中全体股东自主的真实意思的一致体现，而不能以资本多数决修改公司章程决定小股东的股权转让，否则对小股东的股权就造成了侵犯。因此，食品公司在没有股东作出同意的意思表示的情况下所作出的股东会决议，侵犯了该股东的合法权益，对该股东没有约束力。

上海市第二中级法院关于上海清盈物流有限公司与梁坚公司决议效力确认纠纷上诉一案【(2018)沪02民终10889号】[3]的观点类似。海清盈物流有限公司通过资本多数决的方式修改章程，将原来“股东对外转让股权须过半数股东同意”的约定修改为“须经全体股东同意”，持有该公司10%股权的股东不同意该决议。法院认为，根据公司法规定，有限责任公司的股权转让，公司章程对股权转让另有规定的从其规定。清盈公司股东会有权通过修改公司章程对股权转让作出与我国《公司法》不一致的约定，若清盈公司全体股东达成一致意见，则该章程约定属于公司自治，合法有效。然而，清盈公司在公司股东未就与我国《公司法》不一致的股权转让约定达成一致的情况下，通过召开股东会和采取资本多数决方式所修改的章程约定，不能侵犯不同意该决议的股东的合法权利，否则将造成大股东滥用股东权利，侵害小股东权益的恶果。

2、认为通过资本多数决修订的章程只要符合法律、公司章程规定的程序和内容，不涉及损害股东权益，应当对异议股东发生效力。

部分学者则认为不应当对章程进行区分，只要该章程规定的内容和表决方式不违反法律规定，应当对有限公司的全体股东发生效力。也有法官持此观点，江苏省高级人民法院民二庭关倩在其《论股权优先购买权的性质之辩及行使限制》一文中认为：股权优先购买权作为相对性权利，应有所不同。首先，股权优先购买权是对股权自由处分权的法定限制，章程如排除其限制，系对股权自由处分权的扩张。其次，股权优先购买权对股权流通性的限制仅限于流通场域的限制，即要求拟转让股权应在同等条件下优先流向公司的其他股东，而该限制并不会对股权对价的经济效益产生得失增减的影响，因此不会侵害股东的利益。最后，股权优先购买权的保护对象是公司及继续留任公司的股东的权益，放弃法定股权优先购买权实际上是放弃在股权发生变动时对公司外第三人加入公司的预先审查权，人合性优先还是资合性优先是公司自身的经营判断，平衡点落于何处，斟酌决断的权力最终应属于公司。因此，对公司第71条第4款的规定，不宜作一致性同意的扩张性解释，而应理解为无论是参与制定章程的设立股东，还是其后进入公司的股东，都应受到经有效表决程序确认的章程效力的约束。[4]

司法实践中，部分法院遵循此观点，例如在王善与南京金凌石化工程设计有限公司公司决议效力确认纠纷再审复查与审判监督民事裁定书【（2012）苏民监字第0059号】[5]：江苏省高级人民法院经审理后认为，改制后的金凌公司的股东身份与职工身份密切相关，王善与金凌公司解除劳动关系，丧失了其职工身份，因而其股东资格也就失去了存续的基础。金凌公司的股东会为维护公司的持续稳定发展，以资本多数决修改公司章程、作出要求离职股东转让股权的决议，是公司的自治行为和自救之策，其并不违反诚实信用原则，且符合公平原则，应当认定为有效，而王善请求确认该股东会决议无效缺乏事实和法律依据。

公司章程具有契约的性质，本质上属于各股东之间达成的合意。优先购买权涉及到股东基本处置权利，如在该部分股东已经明确投出反对票的情况下，支持资本多数决通过的章程对异议股东发生效力，则损害了异议股东的合法权利，也会损害有限公司人合性的基础。因此，笔者赞同第二种观点。虽然就整体而言，资本多数决原则作为公司法和公司治理的基本原则和常态，应当受到尊重。除非有法定的特定情形，该原则不应受到挑战。如果小股东缺乏具体事实依据证明大股东修改章程实质损害其股东权益（例如决议当年不分配利润或正常商业决策等），法院通常直接以股东会修改章程未违反《公司法》第22条“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”而认为股东会决议有效。但是，如果在公司章程修改的过程中，多数股东通过资本多数决原则，滥用股东权利，将不法的、明显实质侵害其他股东权益的内容加入公司章程（例如公司为股东提供关联担保或借款、不公平的关联交易、强制小股东退股、限制或剥夺股东其他固有权利等），则法律倾向对其作出否定性评价，根据《公司法》第20条：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”，认为决议侵害了自身利益的股东有权请求确认相应的章程修改对其不发生效力。而有限公司股东的优先购买权是股东的法定的权利，非经其明确表示放弃或者一致同意进行限制，而仅通过资本多数决对少数股东的优先购买权进行限制，则笔者认为已属于“滥用股东权利损害其他股东的利益”的范畴。

实践中大多数企业的创始人在早期公司内部治理及集团架构设计中尚不太重视股东优先购买权条款的设计，一般采用公司法71条的表述，没有在公司设立之初，通过股东一致同意的章程方式确立适用于本企业的转让规则。这就可能导致当其融资前拟对公司架构进行重组时，遭遇小股东优先购买权的障碍（例如实际控制人拟转让其实际控制的融资主体或拟上市主体，仍需受限于小股东的优先购买权），因此笔者认为公司创始人在早期引进合作方，尤其是尚未确定融资或上市主体时，应当关注公司章程中关于股东优先购买权的条款设计，以避免在后期发生争议。

注释：

[1]丁俊峰：《最高院丁俊峰法官解读：有限公司章程能否限制股东的优先购买权》。

[2]宏业食品公司与唐文公司决议效力确认纠纷二审民事判决书，（2014）喀民终字第228号，新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院。

[3]上海清盈物流有限公司与梁坚公司决议效力确认纠纷上诉案民事判决书， (2018)沪02民终10889号，上海市第二中级人民法院。

[4]关倩：《股权优先购买权的性质及行使限制》。

[5]王善与南京金凌石化工程设计有限公司公司决议效力确认纠纷再审复查与审判监督民事裁定书，（2012）苏民监字第0059号，江苏省高级人民法院。matchmatch