建设工程施工合同无效时工程价款的认定——对《民法典》第793条第1款的理解与适用

一、问题的提出

建设工程关乎社会公共利益，故建设工程施工合同不仅受到民事法律关系的调整，而且也会受到《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》等公法性质法律的调整。因这些公法性质法律的介入，限制了建设工程施工合同中各方当事人的意思自治，造成了强制性规定与当事人私利益间的剧烈冲突，遭致了司法实践中部分建设工程施工合同被认定为无效的情况。

这一现实情况进一步引申出，无效的建设工程施工合同，应当如何认定工程价款。

对此，2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释》”）第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”确立了在建设工程施工合同无效时，“参照合同约定”认定工程价款的认定规则。

《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”《民法典》这一规定延续了《建设工程司法解释》中确立的认定规则；但同时也作了重大修订：一是，明确建设工程施工合同无效时，承包人享有的权利为折价补偿；二是，“参照合同约定”的范围为“关于工程价款的约定”。

虽然相较于《建设工程司法解释》，《民法典》一定程度上明确了合同无效时工程价款的认定规则，但对于过往司法实践中存在的问题似乎并未予以回应并解决。譬如，工程价款的支付时间或支付节点是否属于可以参照的范围，（2019）最高法民申1218号案中认为“双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定”；而（2020）最高法民终1192号案中则认为“支付时间也应以合同约定的工程价款支付时间为参照依据”。

《民法典》第793条第1款的规定，似并未回应上述问题，其高度凝练、抽象的立法语言，在司法实践中赋予了法官极大的自由裁量权。故，有必要对该条的理解与适用进行探讨。

建设工程施工合同无效时，承包人主张工程价款的请求权基础为何？《建设工程司法解释》颁布实施后，理论和实践中分为两种观点，一是认为承包人享有的是“契约上的请求权”，即建设工程施工合同赋予承包人的请求权；另一种认为承包人享有的是“不当得利返还请求权”，即这一规定是原《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的具体体现。

就“契约上的请求权”这一观点，在建设工程施工合同无效时，仍然赋予承包人无效合同中的请求权，实际上是将“无效的建设工程施工合同有效化”，虽然在法律效力上将建设工程施工合同评价为“无效”，但在法效果上仍然适用无效合同的约定，这显然与《合同法》58条规定的合同无效的法律后果相背离。

因此，“契约上的请求权”这一观点被抛弃，逐渐达成了这一规范性质为“不当得利返还请求权”的基本共识。如最高院民二庭在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）的理解与适用中就明确指出，建设工程经验收合格而合同又无效的情况下，发包人占有建设工程构成不当得利，承包人参照合同请求支付工程价款，在性质上属于不当得利返还请求权。

《民法典》第793条第1款就这一问题进行了回应，其明确建设工程施工合同无效时，承包人并非有权依据无效合同主张工程价款，而是享有对建设工程的折价补偿。这一规定延续了原《合同法》58条、现《民法典》第157条关于无效民事法律行为法律后果的规定。

就建设工程施工合同这一双务合同而言，合同签订后，发包人的主要义务为支付工程价款，承包人的主要义务为履行建设工程施工义务。当建设工程施工合同无效时，双方履行主要义务的原因不复存在，依据《民法典》第157条的规定，此时发包人应当将建设工程施工义务回转给承包人，承包人本应享有的是“返还财产请求权”；但因承包人的建设工程施工义务已物化为建设工程，不具有返还的必要，因此发包人应当对承包人折价补偿；又因发包人占有建设工程的行为属于不当得利，因此承包人请求发包人支付工程价款即为“不当得利返还请求权”。亦即在这一事件过程中，承包人请求发包人履行支付工程价款义务的规范性质从合同有效时的“契约上的请求权”变为合同无效时的“返还财产请求权”再变为合同无效主张折价补偿时的“不当得利返还请求权”。

当然，建设工程并非绝对的无法返还。当建设工程施工合同无效，且发包人无力支付工程价款时，通常会采用以物抵债的方式，将建设工程抵偿给承包人，经过交付、过户等，承包人成为建设工程的所有权人。

建设工程施工合同无效时，应以何种价额作为发包人向承包人折价补偿的标准？对此有两种观点。

第一种观点为客观标准，即无效的建设工程施工合同自始无效，双方间的权利义务因合同无效而丧失法律约束力，因此折价补偿时不应拘泥于合同的约定，而应根据建设工程所在地行政主管部门发布的计价方法或计价标准，确定案涉建设工程的工程造价，并据此作为折价补偿的标准。

第二种观点为主观标准，即无效的建设工程施工合同，并不必然导致承包人与发包人在建设工程施工合同缔约及履约过程中就案涉建设工程对价所形成的合意一并丧失，故仍应根据合同的约定来确定折价补偿的标准。

回溯《民法典》第793条第1款的演进历程，可以看出折价补偿的标准从“客观标准”向“主观标准”的转变。在《建设工程司法解释》颁布之前，实践中多通过司法鉴定的方式确定工程价款；《建设工程司法解释》的征求意见稿中就明确，合同无效时，结合已完工的工程量，根据当年适用的工程定额标准据实计算；《建设工程司法解释》第2条约定，“参照合同约定支付价款”，自此从“客观标准”转向“主观标准”；《九民纪要》第33条确立了“折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准”的裁判规则；《民法典》第793条第1款进一步明确有权“请求参照合同约定支付工程价款”。

立法转向的原因之一在于，如若采取客观标准，可能会导致工程造价与合同价格在数额上的巨大差异。就这种差异应当如何处理？客观标准提供的方案为，数额上的差异为损失，根据过错原则进行承担。但是，赔偿损失的前提是过错与损失之间存在因果关系，除非导致合同无效的原因同时导致建设工程的贬值，否则该等差额不应当由双方当事人按照过错程度承担。但实际上，并不是因合同无效导致差异的产生，不同的计量方式是产生差异的直接原因。

第二个原因在于，就同一建设工程，采取不同的计价方法或计价标准，也会出现不同的工程造价，而这势必会导致裁判结果的不可预测性，无论采取哪种计价方法或计价标准，都无法平衡合同双方之间的利益关系。如果采取主观标准，法院及双方当事人都能明晰合同的计价规则，不仅使得裁判结果具有可预测性，而且能够更好地平衡当事人间的利益，符合市场经济规律。

对于“参照合同关于工程价款的约定”范围应如何理解，存在两种观点。第一种观点认为，应仅参照合同中关于工程价款的计价标准、计价方法等与工程价款数额有关的约定；第二种观点认为，合同中关于工程价款的支付时间、支付进度、工程质量、工期等能够影响工程价款的因素都应作为折价补偿时的参照范围。

本文认为，对于“合同关于工程价款的约定”的范围，既不应仅理解为与工程价款数额有关的约定，亦不应扩张到所有影响工程价款的因素。该范围应理解为，合同中的计价标准、计价方法等条款以及预付款、进度款、结算款和质量保修金条款。理由如下：

首先，按照文义解释的规则，对于“参照合同关于工程价款的约定”的解释范围应在文义的“预测可能性”之内。因此前述第二种观点中的工程质量、工期等明显超越了工程价款文义解释的射程范围。

其次，前述第一种观点中的计价方法、计价标准等，虽然均属于计算工程价款时需要考虑的要素，但是计价标准、计价方法均是以工程造价为结果导向的，能决定的只是工程价款的具体数额。然而，工程价款的支付具有阶段性、连续性的特征，建设工程施工合同中一般会根据工程进度或者双方约定，将工程价款分为预付款、进度款、工程竣工款、质量保证金等，由发包人分阶段向承包人支付，亦即工程造价并不等同于工程价款。第一种观点仅参照合同中关于计价方法、计价标准的条款显然限缩解释了“工程价款”的含义，仅考虑了“工程价款”在“量”上的结果，无法体现“工程价款”在“态”上的表现形式。

再次，如前所述，折价补偿的标准应以主观标准为主。诚然，前述第二种观点中的工程质量、工期等标准的确会影响工程价款，但主观标准强调的是合同无效后，参照双方间关于对价给付的约定，参照的范围仍要以价值本位为基础，如果一味将对“工程价款”的解释扩张至所有影响因素，则会导致合同无效与合同有效的法效果并无差异。

最后，从诉讼经济的角度考量，工程价款无法一次性支付完毕，而是随着工程进度的推进，逐渐达到预付款、进度款、工程竣工款、质量保证金的支付条件。实践中存在这样一种情形，即建设工程施工合同无效，承包人按期向发包人报送工程进度，发包人对工程进度予以审核并确认，案涉工程业已交付使用，但尚未完成结算。此时出于诉讼经济的考量，承包人可能会选择起诉请求发包人支付工程进度款而非主张工程结算款。因为，案涉工程尚未结算，如果主张工程结算款，诉讼中很有可能需要启动司法鉴定程序，这无疑会延长审理周期，并且在审判结果上亦不具有可预测性。在此情形下，如果法院仅将“工程价款”限缩解释为“工程造价”，径行启动司法鉴定程序，判令发包人支付工程结算款，则会违背民事诉讼的处分原则，超出当事人的诉请进行判决。

因此，根据文义解释的解释规则，在主观标准的指导下，“参照合同关于工程价款的约定”的范围应理解为合同双方关于对价给付的各项意思表示，不仅包括计价标准、计价方法等条款，还应包括预付款、进度款、工程竣工款、质量保证金等条款。

当然，上述解释会产生这样一种疑问，即一方当事人以参照合同约定为由请求支付工程价款，另一方当事人以工期、工程质量等不符合合同要求主张减少工程价款甚至拒绝支付工程价款，此时应当如何处理？

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第6条的规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”亦即，法律及司法解释通过区分建设工程施工合同无效时折价补偿和损害赔偿之间的关系，对上述问题予以回应。

虽然从整体上来看，工程质量、工期等与工程价款的确不可分割；但是从解释论上来看，当事人以工期、工程质量等不符合要求主张减少工程价款，实际上是该当事人的索赔请求，是由过错方承担过错责任。申言之，折价补偿来源于互为给付，属于不当得利返还请求权；而损害赔偿来源于过错行为，属于损害赔偿请求权。而工期、工程质量等是否符合合同要求，则是法院判断当事人是否具有过错及是否需要承担损害赔偿责任的参照要素之一。

综上，对于无效的建设工程施工合同，当一方当事人主张欠付工程价款，另一方当事人主张因质量、工期等问题扣减工程价款时，应当用折价补偿规则补齐双方间的对待给付，用损害赔偿规则填平过错造成的损失，从而将合同无效时的法律后果回溯至缔约之前的状态。

在建设工程施工合同无效时，在法效果上不能简单地将“无效的合同有效化”，仍应当遵循《民法典》第157条确立的民事法律行为无效时的法效果框架，《民法典》第793条第1款即为该条的特别法，其旨在补齐双方间的对待给付，其规范性质属于不当得利返还请求权。在折价补偿的标准上，应当坚持主观标准的价值导向；在适用范围上，除了参照合同约定的计价标准、计价方法外，还应参照预付款、进度款、工程竣工款、质量保证金等；对于工期、工程质量等其他影响工程价款的因素，则应适用损害赔偿规则予以解决。