关于建设工程施工合同中挂靠人对发包人的诉权分析

在建设工程施工合同案件中，挂靠是常见的法律问题。除了因挂靠引发的合同效力问题以外，基于司法解释中关于实际施工人可以直接以发包人为被告主张权利的规定，挂靠人是否有权据此直接起诉发包人，也往往是施工合同案件的争议焦点。最新一期最高院民一庭主编的《民事审判指导与参考》第87辑刊载的近期民一庭专业法官会议关于建设工程施工案件的8个重要观点，其中前两个观点就是有关该问题的意见。笔者结合案件代理中的案例检索情况，就该问题分析如下。

2019年1月，住房城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《办法》）第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

《办法》第十条规定了属于挂靠的情形：“（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”第八条第一款规定的是九种转包情形，第十条事实上是将其中的七种可能会同时存在借用资质的情形，如果确实存在借用资质的，优先认定为挂靠。

如上，结合挂靠的定义及法定情形，挂靠的内核是借用资质。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

上述法条中现行有效的是法释〔2020〕25号，为了后文中所援引裁判观点不致引人费解，对法释[2004]14号、法释〔2018〕20号中相应条款一并列举。三个解释中的内容实际上一脉相承，即实际施工人有权直接以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。问题来了，此处的实际施工人是否包括挂靠情形下的实际施工人？存在挂靠情形时，挂靠的一方是否一定是实际施工人？仅就法条文字进行分析，笔者认为此处的实际施工人不包括挂靠中的实际施工人。原因是，无论是法释[2004]14号二十六条、法释〔2018〕20号二十四条，还是法释〔2020〕25号四十三条，相应条款中，与实际施工人这一概念呼应的主体均是转包人、违法分包人，也即均指的是转包和违法分包情形下的实际施工人，并未包括挂靠。那么实践中对该条的理解是否如此，且看下文案例。

经案例检索，笔者发现此问题的答案不能一概而论，而是不同的案例，往往根据司法解释的规定结合实际案情，区别处理，具体如下：

案例1:最高人民法院（2017）最高法民申3613号《民事裁定书》裁判观点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

上述裁判观点，在最高院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要的意见中得到印证。根据该意见，法释〔2020〕25号第四十三条是为保护农民工等建筑工人的利益，才突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。但对该条解释的适用应当从严把握，因此可以依据第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质的实际施工人。

因此，从案例到最高院民一庭专业法官会议意见，仅就挂靠而言，挂靠情形下的实际施工人无权直接起诉发包人。

案例2:青海省高级人民法院（2018）青民终236号《民事判决书》裁判观点：云海公司明知案涉工程由熊山林实际施工，云海公司与熊山林已形成事实上的建设工程施工合同关系，熊山林可直接向云海公司主张权利……。一审法院判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判令云海公司在欠付工程款范围内承担付款责任不当，应予纠正。……综上，云海公司的上诉请求不能成立，应予驳回，其部分上诉理由成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工 程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下:……

上述判决作出后，云海公司向最高院申请了再审，最高人民法院（2019）最高法民申2324号《民事裁定书》驳回了其再审申请，并肯定了前述判决中的裁判观点。

上述裁判观点，其实质赋予了挂靠方作为承包人直接以发包人为被告提起诉讼的权利，但依据的不是突破合同相对性的法释[2004]14号二十六条，而是以发包人知晓挂靠人与被挂靠人的挂靠关系为由，认定发包人与挂靠人存在事实上的合同关系，并依据[2004]14第第二条，即：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”判令发包人直接向挂靠人承担责任，注意此处挂靠人不是以实际施工人的身份，而是承包人的身份主张权利，且发包人所承担责任还少了“在欠付工程款范围内”的限定。

经检索，有同类案例甚至不以发包人是否知情为条件，直接认定在挂靠的情况下发包人与挂靠人作为实际履行合同的两方主体成立事实合同关系，挂靠人可以直接依据[2004]14第第二条以承包人的身份向发包人主张权利。笔者认为此种认定存有不妥，原因是合同关系的成立以双方当事人意思表示一致为前提，挂靠情形下，即便实际履行合同的主体为发包人和挂靠人，但在发包人不知晓挂靠的情形下，发包人达成协议的意思表示仍是针对被挂靠人的，而并未与挂靠人形成一致意思表示，故不存在所谓的事实合同关系。

对此，最高院民一庭2021年第20次专业法官会议的意见是：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”该观点与本文案例2的裁判观点一致。

案例3：最高人民法院（2021）最高法民申51号裁判观点：12月15日，中房公司作为发包人与华盛公司作为承包人签订《协议书》。虽然华盛公司与邓龙洲于同日签订的《工程承包协议书》《安全生产承包责任状》约定，项目由邓龙洲独立承包、独立核算、自负赢亏;但在案涉工程项目的建设过程中，华盛公司实际履行了作为施工企业的义务。特别是，富程公司、中房公司于二审中对案涉《协议书》已协商解除的事实没有异议。因此，原审法院认为案涉《协议书》合法有效，事实和法律依据充分，本院予以确认。

该案例涉及的情形，并非单纯意义上的挂靠，其实质是虽然有“挂靠协议”的存在，但签约的承包人又实际履行或参与履行了施工合同，法院据此承认了施工合同的效力，也即并未按照借用资质认定施工合同无效，并进一步肯定了承包人的诉权、优先受偿权，但同时也未否定签订内部承包人协议的个人的诉权。笔者分析，由于承包人实际通过派驻五大员等行为参与施工管理，所以本案既不属于典型的挂靠，也不属于转包。既然施工合同被认定为有效合同，那么签订内部承包协议的个人就丧失了依据《民法典》第七百九十三条（原[2004]14第第二条）以承包人的身份向发包人主张权利的法律基础。虽然不是转包，但由于此案中签订内部承包协议的个人也实际履行了部分合同内容，符合《办法》中规定的违法分包情形之一“承包单位将其承包的工程分包给个人的”，所以该个人的诉权基础可以是法释〔2020〕25号第四十三条中违法分包情形下的实际施工人。

该案例的借鉴意义在于，施工合同案件中不是只要存在内部承包协议等可能性挂靠文本，就当然认为存在挂靠的法律关系，或挂靠人是当然的实际施工人。如果工程实际由被挂靠人全面履约或参与履约，则挂靠人的承包人身份也罢、实际施工人身份也罢可能都将不复存在，也自然可能丧失或部分丧失主张权利的资格，或者其诉权基础也将发生变化。

值得一提的是，尽管我们讨论的是挂靠人的诉权问题，司法解释规定的也是实际施工人对发包人提起诉讼的权利，但实际案例中即使按照本文案例1的裁判观点，认为挂靠人无权直接起诉发包人，也未见有直接裁定驳回起诉的案例，仍然还是判决驳回诉讼请求。不过，作为发包人，在应对挂靠人提起的诉讼中，直接以挂靠人不具有原告主体资格为由，要求法院裁定驳回起诉，亦不失为一种程序上釜底抽薪的诉讼策略。当然，发包人若主张挂靠人无权提起诉讼，重点一定在于压实案件中的挂靠情形，还得强调自己对挂靠并不知情，而万不能走向认为挂靠人不是实际施工人、被挂靠人实际参与项目施工的路径。否则，一方面挂靠人还有以违法分包中实际施工人的身份向发包人主张权利的出路；另一方面，即便可以在此诉中避免向挂靠人承担责任，却为应对被挂靠人提起的诉讼埋下了隐患，隐患的重点是把一个可能的无效合同打成了有效合同，发包人因此付出的价款、承担的赔偿责任，就大不相同了。

反之，如果是挂靠人，重点当然在于强调自己实际施工的同时，主张发包人对挂靠一事完全知情，证据自然是必不可少的。而对于被挂靠人，主张自己实际参与施工，例如具体施工中通过派驻“五大员”等方式确保工程质量等，则是重点。如果挂靠人与被挂靠人，自始至终站在同一个战壕里，否定实质挂靠，主张并举证证明签约主体即履约主体，确保施工合同的有效性，当然是能够争取到总体最大利益的上策了。