浅议股东派生诉讼中适格被告问题

公司利益、股东权益的保护始终是公司治理过程中非常重视的问题，随着损害公司、股东利益的行为渐呈多样性、复杂性，涉及的行为主体也越来越多，受侵害的公司、股东寻求司法保护的意识也逐渐强化。最高人民法院发布的《民事案件案由规定》（2020年第二次修正）第八部分“与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷”中有一类案由为“损害公司利益责任纠纷”，现行《公司法》（2018年修订版）第20、21、148、149条[1]就规定了“损害公司利益”的具体行为表现，主要包括：股东滥用股东权利损害公司利益；控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联关系损害公司利益；董事、监事、高级管理人员（以下合称“董监高人员”）违反忠实义务损害公司利益等。此外，《公司法》第151条则规定了“股东派生诉讼”的相关内容，就如何提起损害公司利益责任纠纷之诉的相关程序性问题做了规定，即原则上应由股东请求董事会（或执行董事）、监事会（或监事）以公司名义向损害公司利益的责任主体提起诉讼，但第151条第二款同时也规定了，如董事会（或执行董事）、监事会（或监事）怠于提起诉讼或在情况紧急时，股东可以自己名义提起损害公司利益责任纠纷之诉。《公司法》历经几次修订（新一轮修订草案已于2021年12月24日发布，本文最后亦会有相应评述），但就股东派生诉讼的相关条文理解、以及在司法实践中的适用等，仍有一些需要探讨的争议问题。其中，关于如何认定股东派生诉讼适格被告方面，容易对法律规定的理解、适用产生争议、困惑。本文主要围绕《公司法》现有条款规定、相关案例分析、学术观点等就股东派生诉讼适格被告如何认定的问题展开探讨。

现行《公司法》第151条对股东派生诉讼的被告范围做了初步规定，该条第一款、第二款明确董监高人员有《公司法》第149条规定的情形的，可以通过股东派生诉讼向其追责。但根据《公司法》第20条、第21条规定，滥用股东权利的公司股东以及利用关联关系的实际控制人，也应当属于损害公司利益的责任主体之列，那么前述股东、实际控制人是否可以当然可以理解为第151条第三款规定中的“他人”？“他人”还可以包含哪些侵权主体？显然现行《公司法》中并没有明确。本文从比较法角度结合国内生效判例观点，对此问题展开讨论。

股东派生诉讼制度起源于英国，成熟于美国，其他国家或地区对于该类诉讼被告范围的认定原则不尽相同。整理部分学术界的意见[2]可发现：

鉴于法律文化、司法环境不同，以及追究某类侵权主体的侧重性不同，仅从上表梳理来看，除了美国在认定股东派生诉讼被告范围时采取开放原则，其他国家或地区均不同程度的采取限缩认定方式。

除了现行《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第23条规定“清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十一条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”，将清算组成员明确列为“他人”范围的，暂未见其他进一步明确“他人”范围的法律规定。

最高人民法院于2003年发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》（征求意见稿）第43条[3]明确股东派生诉讼中的“他人”为“控制股东”。随着《公司法》的不断修订、完善，审判意见对于“他人”范围的认定也随之改变，如上海市第一中级人民法院2020年第43期《审判经验及类案裁判方法通报》中的一篇《损害公司利益责任纠纷案件的审理思路和裁判要点》（该文同样被最高院转载）[4]中即认为“他人”可以是股东、实际控制人以及实施了损害行为的第三人。

再看具体案例中是如何认定的：

1.案号为(2019)沪0110民初7507号的上海柏坡餐饮管理有限公司与上海龙河投资有限公司、王啸欢损害公司利益责任纠纷一案中，法院认为“公司股东不得挪用公司资金、不得侵占公司财产。被告王啸欢作为被告龙河公司执行董事、法定代表人，在控制原告公司期间，多次将公司资金转至其账户及龙河公司账户且无法说明资金用途，侵犯了公司的合法权益，给公司造成了损失……依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条第一款第一项、第一百五十一条第三款……判决如下”，此案中法院将公司股东认定为适格被告。

2.案号为(2019)沪0116民初5314号的上海工吉投资咨询事务所与陈惠琴损害公司债权人利益责任纠纷一案中，法院认为“工吉事务所依据公司法第149条至151条的规定，认为陈惠琴作为兴惠公司股东、执行董事、法定代表人及公司控制人，侵占兴惠公司资金，符合公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷，故本案案由应为损害公司利益责任纠纷”，此案中法院将股东、高管、实际控制人认定为适格被告。

3.案号为(2020)京0108民初32398号的北京华茂云信息科技有限责任公司与梁斌等损害公司利益责任纠纷一案中，法院认为“锐微特公司履行合同的行为将对华茂云公司造成损害，并具有过错，故锐微特公司与梁斌共同实施了侵害华茂云公司利益的行为，应当与梁斌就《明月府邸BIM服务合同》项下对华茂云公司造成的损害承担连带责任”，此案中法院将高管在外设立的竞争企业认定为适格被告。

从上述案例中也能看出，目前法院审判实践中对股东派生诉讼的被告范围的认定更关注于其是否实际实施了损害行为，更趋近于美国式开放认定原则。

公司经营过程中，股东、实际控制人、董监高人员对公司享有一定管理权，也具有一定职务便利，均有可能出于私利做出损害公司利益的行为，我国《公司法》经历年修订，从1993年第一部《公司法》第214、215条仅将损害公司利益的主体设定为董事、监事、经理，发展到目前将“他人”列为可被诉主体，且在司法实践中未对“他人”做限缩规定，切实保障了其他股东基于维护公司权益之目的而向实施损害行为的其他任何主体追究责任的诉讼权利，扩大了责任主体范围，加大了判决生效后公司实际获偿的可能性，也使得《公司法》第20、21、148、149条与第151条得以衔接适用。

《公司法》第21条规定了 “实际控制人”损害公司利益的情形。该条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。该条明确的侵权行为是“利用关联关系”，而关联关系的定义在《公司法》第216条明确为：指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

上海市第一中级人民法院在《损害公司利益责任纠纷案件的审理思路和裁判要点》一文中即认为“尽管《公司法》第20、149条并未明确将实际控制人纳入因损害公司利益而承担赔偿责任的主体范围，但《公司法》第21条关于非正当关联交易的规定中己明确，利用关联关系损害公司利益而承担赔偿责任的主体包括公司的实际控制人。”值得注意的是，《公司法》第21条规定中的“关联关系”在前述法院观点中限定为“非正当关联交易”，非正当关联交易的理解是存在一定局限性的，笔者认为仅指行为人未经合法程序、擅自安排与其有关联关系的企业与公司发生交易，在交易过程中为谋取自己或关联企业的利益而实施损害公司利益的行为。如此一来，实际控制人没有关联企业，但确实存在挪用资金、转移公司商业机会等侵权行为的，因无法适用《公司法》第21条，是否就无法追究其法律责任？

笔者在案由为“损害公司利益责任纠纷”项下，以“实际控制人”为关键词进行检索，并未发现法院在具体案件审理中限定实际控制人的损害行为仅能是非正当关联交易，如（2021）川34民终1850号马菌、西昌正宏市场有限责任公司等损害公司利益责任纠纷中，法院认为“马菌在担任正宏公司法定代表人期间系正宏公司的实际经营管理人，与本院审理查明事实相符，并无不当”，而马菌挪用公司资金的行为损害了公司利益，应当予以退还。

因此，笔者认为实际控制人损害公司利益的行为不应仅限于非正当关联交易，该等限定反而会使实际控制人钻法律漏洞，肆意行违法之事。

隐名股东作为原告提起股东派生诉讼，必须先证明自身隐名股东的身份且符合《公司法》第151条规定的“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份”的前置条件，因此隐名股东往往需要先提起股东资格确认之诉，证实身份后再提起股东派生诉讼，这在司法实践中少有争议。

那么股东派生诉讼中将隐名股东作为被告，是否也需要经过同等前置程序？笔者认为大部分情形下不需要：一般隐名股东不会否认其股东身份，因为自我否认只会使其股东权利（分红权、决策权）的行使陷于不利境地，此外隐名股东也难以轻易否认其身份，公司股东分红记录、股东会会议记录、各股东之间关于公司经营事项的讨论记录等，均能反映其为隐名股东的事实。而在隐名股东身份无争议的情况下，法院不会否认其被告资格，将直接审理其是否实施了损害公司利益的行为，如（2021）粤 19 民终 10452 号东莞市馨菲艺术文化传播有限公司、叶某1损害公司利益责任纠纷中，法院即确认叶某1为馨菲公司隐名股东，并未将叶某1身份问题作为案件争议焦点专门审理。

2021年12月24日，全国人民代表大会常务委员会发布《公司法（修订草案）征求意见》，笔者特别关注了该征求意见稿中与股东派生诉讼相关的规定修订：

1.《公司法》（修订草案）征求意见稿第182-185条将董监高人员损害公司利益的行为规定得更为细致。划分为：挪用或侵占资金及违反忠实义务、不正当关联交易、谋取商业机会、竞业禁止。该划分思路系基于目前司法实践中常见的损害行为而定，更为清晰，符合实际情况。此外，针对不视作损害公司利益行为的除外情形也进行了列举（如第184条），有利于维护平等主体间良性商业竞争的氛围。

2.《公司法》（修订草案）征求意见稿第186条明确公司监事损害公司利益的，其因该行为所得收入也应当归入公司。现《公司法》仅规定对董事、高级管理人员行使前述归入权，现考虑到监事在公司中举足轻重的地位以及职务便利，将监事加入归入权行权对象也是弥补了法律上的不足。

3.“他人”的概念继续保留。《公司法》（修订草案）征求意见稿第188条与现行规定相比未作变动，损害公司利益的“他人”仍是可追责对象，同样“他人”的范围也依然没明确，笔者理解仍应顺延目前司法实践观点，采用开放式原则来认定股东派生诉讼的被告范围。

4.细化董监高人员损害公司利益的行为不代表免除股东行使该类损害行为被追责的可能性。乍看征求意见稿第182-185条似乎将挪用或侵占资金及违反忠实义务、不正当关联交易、谋取商业机会、竞业禁止的行为主体都认定为董监高人员，而股东、实际控制人在第21条规定中仍是比较原则性地定义其损害行为，那么是否将来审理过程中第182-185条所列行为的追责对象只能是董监高人员呢？笔者并不认为：

（1)  股东、实际控制人大多数情况下系公司董监高人员，具有身份重合性，同样可适用第182-185条；

（2)  股东、实际控制人具有更多优势及便利掌控公司经营、其损害公司利益的行为可能更为多样、难测、难以列举明确，第21条采用原则性规定也有利于在案件审理中作为法律依据予以适用；

（3)   征求意见稿已经考虑到股东对公司、董监高人员的影响、控制的现实情况，新增第191条“公司的控股股东、实际控制人利用其对公司的影响,指使董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为,给公司或者股东造成损失的,与该董事、高级管理人员承担连带责任”，将股东、实际控制人也纳入第182-185条行为主体之列。

以上是笔者对现行《公司法》相关条款规定以及目前法院审判意见进行分析后就股东派生诉讼适格被告问题形成的观点，该类案件还有更多值得探讨的地方，比如：对董事及高级管理人员行使归入权、被告的赔偿责任范围等。我们也期待新《公司法》修订稿出台后，该类案件的审理思路的具体变化，日趋成熟。

注[1]：《中华人民共和国公司法》（2018年修订）第20条：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

《中华人民共和国公司法》（2018年修订）第21条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

《中华人民共和国公司法》（2018年修订）第148条：董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

《中华人民共和国公司法》（2018年修订）第149条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

《中华人民共和国公司法》（2018年修订）第151条：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

注[2]：《论股东派生诉讼中被告的范围》，作者：蔡立东，2007年发布于《当代法学》

《<公司法>第151条中“他人”范围研究》，作者：梁晨颖，2019年发布于《法律与金融》

《股东派生诉讼适格被告中“他人”的范围》，作者：刘敦萍，2014年发布于《法制博览》

注[3]：最高院2003年发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》（征求意见稿）第43条：公司董事、监事、经理等高级管理人员违反忠实义务，或者控制股东利用其控制地位，损害公司利益，致使公司遭受损失的，股东提起代表诉讼，人民法院应予受理。本规定所称控制股东是指实际参与公司的经营管理，并能对公司的主要决策活动施加影响的股东。

注[4]：《损害公司利益责任纠纷案件的审理思路和裁判要点》（上海市第一中级人民法院2020年第43期《审判经验及类案裁判方法通报》中发布）第三部分审理思路和裁判要点：根据《公司法》第20、21、149条规定，因损害公司利益而承担赔偿责任的主体包括公司股东和董监高，以及关联交易中的实际控制人等。在关联交易案件中，部分损害行为是由股东等人员同与其具有关联关系的第三人共同实施的。因此，该类案件的被告并不限于具有特定身份的主体，与股东等人员有关联的第三人也可作为被告而被要求承担相应的法律责任。需要注意的是，第三人的身份并不限于法人或者自然人，而包括与股东等人员直接构成共同侵权行为的所有主体。