投资并购活动项下的反垄断合规义务

一、引言

随着中国整体经济体量的增加，以及我国对反垄断监管的增强，在我们协助客户开展对外投资、境内和跨境并购等交易活动业务实践中，反垄断合规成为大概率发生事件。股权收购、资产收购、设立合资企业、合并交易（新设合并、吸收合并）等可能取得对其他经营者的控制权的交易模式，在很多时候都可能构成《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）第二十条所述“经营者集中”情形，而不可避免地涉及到反垄断合规申报问题。

反观反垄断合规审查的大背景，自2020年以来，各级立法机关和执法部门都持续表现出对反垄断立法、执法工作（尤其是经营者集中审查相关）的高度重视和加强反垄断监管的决心：

在法律法规层面，历经一年有余，全国人大常务委员会于2021年10月19日将《反垄断法（修正草案）》（“《修正草案》”）提请十三届全国人大常委会第三十一次会议初次审议，该《修正草案》已通过人大初次审议[1]。围绕经营者集中申报，该《修正草案》主要有两大立法革新，其一，引入了经营者集中审查期限的“停表”制度，其二，大幅度提高违法经营者集中的处罚标准（违反实施集中，且具有或可能具有排除、限制竞争效果的，可处上一年度销售额10%以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，可处五百万元以下的罚款）。此外，中国证券监督管理委员会、司法部、中华全国律师协会于2022年1月28日联合发布了《监管规则适用指引—法律类第 2 号：律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》（“《执业细则》”），该《执业细则》首次明确提出律师需在从事首次公开发行股票并上市法律业务过程中，对发行人进行反垄断合规核查的要求[2]，该《执业细则》已于2022年2月27日起实施。

在执法层面，根据公布的数据，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）在2021年度共审结经营者集中案件727件，其中附条件批准4件、禁止集中1件[3]。面对疫情的挑战，市场监管总局在经营者集中审查方面仍保持着较高的效率，根据笔者的统计，截至2022年6月12日，市场监管总局本年度已公布作出无条件批准经营者集中申报283件，并对2件做出附条件批准决定，与往年相比没有明显的减少[4]。此外，市场监管总局对于实施经营者集中而未依法进行反垄断申报的“抢跑行为”呈现日趋严厉的执法态度，根据市场监管总局近期发布的《中国反垄断年度执法报告（2021）》，仅2021年，市场监管总局公布了107起未依法申报的处罚案件，涉案企业涵盖上市公司、国有企业、民企、外资企业和外国企业等，并公布了《反垄断法》实施以来第三起禁止经营者集中的案例[5]（注：虎牙与斗鱼合并案件是我国平台经济领域禁止经营者集中第一案，是自2009年禁止可口可乐收购汇源果汁，2014年禁止马士基、地中海航运和达飞设立网络中心后的第三起禁止经营者集中案件）。市场监管总局根据《反垄断法》第四十八条、四十九条作出对涉案企业做出了罚款等行政处罚。

因此，在反垄断强监管的大趋势下，企业在开展对外投资、并购活动时应当首先提高集中申报的意识，聘请专业律师梳理和判断和规划拟议交易中的经营者集中申报义务，以及可以采取何种风险规避措施等问题变得尤为重要。下文将通过梳理反垄断申报相关法律要求，并结合常见投资并购模式，为开展对外投资、并购活动的企业提供风险提示和合规建议。

判断拟议交易是否需要进行经营者集中申报，从形式上需要判断是否同时满足以下两个标准：

1. 该项交易是否构成“经营者集中”行为，经营者是否存在控制权的变化，即“申报行为标准”。

参考《关于经营者集中申报的指导意见》关于“控制权”的规定[6]，可以看出市场监管总局对“控制权”的认定采取的是“认定+推定”的双重判断模式，持股比例并非判断是否取得控制权的唯一因素，各经营者在交易前后对公司治理、业务经营或其他重大方面的影响力变化程度也是判断控制权的重要因素。通常来说，对董事会成员的决定权、对董事会重大决策事项的否决权、高级管理人员的提名权或任免权、经营计划或投资计划的决定权或否决权，以及财务预算的决定权或否决权、投资人与目标公司的附加业务合作协议（如订单保障、优先采购、限制与投资人的竞争对手合作）等，通常会被认定为取得控制权。

特别需要注意的是，下列具有“迷惑性”的交易模式也可能触发经营者集中申报义务：

（1）少数股权收购

如前所述，持股比例并不是认定控制权的决定性标准，在公布的处罚案例中，有不少案例所涉及的股权收购比例不超过10%。以思凯企业管理有限公司收购内蒙古科尔沁牛业股份有限公司股权案为例[7]，思凯企业管理有限公司作为战略投资人虽仅持有目标公司10%的股份，但其通过向目标公司委派高管人员，对目标公司未来战略发展计划、经营计划、对外投资和并购等事项具有影响力，因此被认定已取得对目标公司的消极控制权。

根据我们经验，在引入多方投资人的多轮融资活动中，投资人通常只是进行少数比例的股权投资，仅基于公司法或财务并表的角度通常不能构成对标的公司的控制，但如在投资协议、公司章程等交易文件中约定投资人对标的公司的各种重大经营事项享有决定权或否决权，那么投资人很可能被认为取得了对标的公司的控制权，而构成《反垄断法》下的“控制”，从而触发经营者集中申报义务。同样，对于合伙企业而言，如果存在类似权利安排，导致普通合伙人和/或有限合伙人对合伙企业的管理和投资决策拥有决定权和否决权，也可能导致该合伙人被认定为拥有合伙企业的控制权。

（2）无偿划拨资产

以辽宁港口集团取得大连港集团和营口港务集团100%股权案[8]为例，2017年12月20日，大连市国资委、营口市国资委分别与辽宁港航签署了《大连港集团有限公司股权无偿划转协议》和《营口港务集团有限公司股权无偿划转协议》，将大连港和营口港的100%股权无偿划转给辽宁港。该案中的无偿划转协议签署之后，交易各方并未进行经营者集中申报便完成了股权变更登记。市场监管总局通过调查发现，交易三方中有两方（大连港和营口港）的营业额达到了申报标准，且辽宁港航取得了大连港和营口港的控制权，因此存在控制权变化。最终，市场监管总局认定本次无偿划转构成经营者集中，依法应当进行经营者集中申报，对辽宁港口集团处以人民币35万元罚款的行政处罚。

由此可见，评估控制权的变化不需要考虑取得控制权的过程是通过何种具体交易形式。即便是国企之间无偿划拨的方式，只要达到了经营者集中申报的标准，未依法进行申报也并不能免于处罚。

（3）分步交易

在实操过程中，参与集中的经营者可能出于尽快完成交易的考虑，而采取将整体交易分拆为多个步骤进行的方式，但市场监管总局在执法过程中可能还是会将该多步骤的交易视为一项整体的经营者集中来予以审查。

以佳能株式会社（以下简称“佳能”）收购东芝医疗系统株式会社（以下简称“东芝医疗”）全部股权案[9]为例，本案集中分为两个步骤实施完成，步骤一：特殊目的公司M公司先行收购东芝医疗发行的有投票权的20股A类股，同时，佳能收购东芝医疗无投票权的1股B类股和100份认股权证；步骤二：在获得包括中国在内的各司法辖区的反垄断批准后，佳能行权并将认股权证转化为有表决权的普通股；同时，东芝医疗将从M公司和佳能分别回购A类和B类股并予注销。至此，佳能将完成收购东芝医疗100%股权。佳能在向商务部申报之时，步骤一已实施完毕，而步骤二尚未开始。在本案的行政处罚决定书中，商务部认为：“本交易虽然分为两个步骤实施，但两个步骤紧密关联，均是佳能取得东芝医疗全部股权不可分割的组成部分，构成《反垄断法》第二十条规定的经营者集中”且本案已达到申报标准，因此，佳能在向反垄断执法机构进行申报前已经开始实施交易的行为，已违反《反垄断法》第二十一条，构成未依法申报违法实施的经营者集中。最后，商务部对佳能处以30万元人民币罚款的行政处罚。

（4）协议控制

相较于前文所述股权交易、资产交易等，协议控制形式的经营者集中交易更具有迷惑性和隐蔽性。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的规定，经营者集中包含“经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”的情形，以及，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》的规定：“涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围”，可以看出，协议控制结构同样受到《反垄断法》的监管和制约。

尤其是，市场监管总局于2020年4月公布的无条件批准上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案[10]，是中国首起正式立案审查并无条件批准的涉及协议控制（VIE结构）的经营者集中案件。另一方面，2020年底，市场监管总局分别发布阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业(集团)有限公司股权未依法申报违法实施经营者集中案（国市监处【2020】26号）、阅文集团收购新丽传媒控股有限公司股权未依法申报违法实施经营者集中案（国市监处【2020】27号）、丰巢网络收购中邮智递股权未依法申报违法实施经营者集中案（国市监处【2020】28号）[11]三个未依法申报经营者集中的行政处罚决定书，纵观这三个案件，呈现以下的共同点：第一，均为协议控制结构（VIE结构）下的股权收购；第二，收购方均为互联网平台企业；第三，三个案件所涉交易最终均评估为不具有排除、限制竞争的效果。市场监管总局在前述三个案件中均根据《反垄断法》第四十八条处以50万元的顶格罚款处罚。

因此，如相关交易中存在协议控制架构，且参与集中的经营者达到申报标准的，仍应当依法进行经营者集中申报。

2. 该项交易是否达到《反垄断法》等相关法律规定的营业额标准，即“申报规模标准”：

（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或者

（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

（3）上述第（1）和第（2）项所述营业额为经营者及与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和，包括该经营者所能控制的主体、控制该经营者的主体及其能控制的其他主体。

根据市场监管总局于2018年9月29日在官方网站上公布的《经营者集中反垄断审查申报表》（2012年7月施行，2018年9月修订）脚注2的说明[12]，我们对申报表进行了梳理，界定参与集中的经营者的主要方式可以归纳为以下表格内容：

对于达到申报标准的经营者集中，经营者应当在集中协议签署后、集中实施前向市场监管总局申报，如经营者未依法申报，或虽已提交申报，但市场监管总局尚未作出最终审查决定的，经营者均不得实施相关集中。

因此，我们建议，在实施复杂的交易过程中，如该交易已达到前述申报标准的，参与集中的经营者应善意合作、谨慎判断各个交易步骤的实施时点，并可考虑在交易文件中将完成反垄断申报义务作为实质性推进整体交易的前提条件或协议本身的生效条件，避免因在取得市场监管总局的批准决定前实施相关步骤而被认定为构成“抢跑”。

根据《反垄断法》第三条的规定，经营者集中表述为“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”，我们也会经常看到市场监管总局在大部分未依法申报违法实施经营者集中案的行政处罚决定书中会有“该案构成未依法申报违法实施经营者集中，但不具有排除、限制竞争的效果”的认定，应当认为“排除、限制竞争效果”其实是市场监管总局在审查经营者集中过程中的实质标准。

需要注意的是，目前实施的《反垄断法》第二十一条仅明确要求达到申报标准的经营者集中行为，经营者应当进行经营者集中申报，对于未达到申报标准的情形为经营者可以“自愿申报”，而并无强制性义务要求。但是《修正草案》第26条提出了进一步的要求：“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查”，该条实际赋予市场监管总局主动发起调查的权利，任何具有或可能具有排除、限制竞争效果的交易都可能引发市场监管总局的主动调查。《修正草案》增加这一款的规定与此前颁布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台经济领域反垄断指南》”）第十九条[13]的规定是相呼应，也体现了市场监管总局对初创企业或者新兴平台对外投资、参与并购等投资活动的重点关注。

我们注意到，在市场监管总局反垄断局编撰的《中国反垄断执法年度报告（2019）》[14]曾提及成功阻却过一起“虽未达到申报标准，但是可能产生排除、限制竞争效果”的案件：“在湖南尔康制药股份有限公司收购河南九势制药股份有限公司案中，交易方未达申报标准但可能产生排除、限制竞争效果。经营者集中审查与滥用市场支配地位执法协同发力，与当事方多次进行商谈和沟通，提醒其不得违反《反垄断法》规定实施集中。通过反复沟通，当事方放弃交易，将事前防范与事后监管更好结合起来，充分发挥执法合力，更好保护市场公平竞争”，结合参与集中的经营者曾在2018 年 12 月 30 日因滥用扑尔敏原料药市场支配地位实施不公平高价销售商品、拒绝交易等违法行为接受处罚的背景，有理由相信市场监督总局对存在市场支配地位或市场份额较大，或此前接受过反垄断处罚的相关经营者的经营集中行为更为关注，并可能采取主动调查。

结合市场监管总局在附加限制性条件批准经营者集中的案件中关于竞争分析的论述，以及对参与集中的经营者所设置的限制性条件（市场监管总局在2021 年共作出附加限制性条件批准经营者集中 4 件；市场监管总局在2022年已作出附加限制性条件批准经营者集中2件，具体案件信息详见下表），我们认为至少应当从以下方面来判断集中行为是否存在“排除、限制竞争效果”的情况：（1）集中后实体将在相关市场的中取得较高的市场份额或取得市场支配地位；（2）集中将减少相关市场内的主要竞争对手，例如参与集中的经营者在相关市场中互为较为紧密的竞争者，如推进集中，将会造成相关市场内的竞争不足；（3）集中可能进一步提高相关市场进入壁垒，包括但不限于增加了潜在竞争者进入相关市场的难度、增加相关市场内上下游相对方转换交易对手的成本等。

在过去，如果参与集中的一方经营者是初创企业或新兴平台，即便其所在相关市场集中度高、参与竞争者数量有限，相关交易可能存在限制市场竞争的情况，但是因初创企业或新兴平台的营业额达不到经济者集中的申报标准，从而导致原有申报规则难以适用。在目前反垄断强监管的大背景下，我们建议，为避免事后被调查或被处罚的风险（尤其是，参照上述附加限制性条件批准经营者集中案件，可以注意到，一旦因未进行经营者集中申报而被调查，整个调查工作持续时间通常将远超过正常申报所需要的时间），公司可以在进行此类交易之前，咨询律师进行相关市场评估及竞争损害分析，或向市场监管总局就经营者集中申报申请商谈，听取市场监管总局的指导意见。

根据《经营者集中审查暂行规定》的规定：“通过合并方式实施的经营者集中，合并各方均为申报义务人；其他情形的经营者集中，取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为申报义务人，其他经营者予以配合。”

在同一案件中，有申报义务的经营者是两个或两个以上时，可以约定由其中一个经营者负责申报，也可以共同申报。但是，需要注意的是，即便参与集中的经营者之间约定由一个经营者申报而其未按约申报的，其他有申报义务的经营者不因此而减免其未依法申报法律责任。申报义务人未进行集中申报的，其他参与集中的经营者可以提出申报。

申报人应当在集中协议签署后，集中实施前向市场监督总局申报。以公开要约方式收购上市公司的，已公告的要约收购报告书可视同为已签署的集中协议。但申报人必须综合考虑和安排申报时间（具体审查流程和时限详见下文表格），以免延误并购、投资等集中的商业时机。

根据《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》第一条的规定：“在正式申报前，经营者可以就拟申报的交易是否符合简易案件标准等问题向反垄断局申请商谈”。商谈不是经营者集中申报的必经程序，经营者自行决定是否申请商谈。

根据我们的经验，由于在商谈过程中需要向市场监管总局提供交易概况、交易各方的基本信息等文件和资料，如参与集中的经营者对于相关交易是否需要提交经营者集中申报以及是否符合简易案件标准等问题存在疑问的，可以考虑在相关交易已相对确定的情况下向市场监管总局发出商谈申请，以确保相关交易能够合法合规地予以推进，避免存在任何“抢跑行为”而承担不必要的调查或行政处罚。拟商谈问题可以包括：(1) 交易是否需要申报，包括相关交易是否属于经营者集中, 是否达到申报标准、是否符合简易案件标准等；(2) 需要提交的申报文件资料，包括申报文件资料的信息种类、形式、内容和详略程度等；(3) 具体法律和事实问题，包括如何界定相关商品市场和相关地域市场等；(4) 就申报和审查程序提供指导，包括申报的时间、申报义务人、申报和审查的时限等。市场监管总局将根据商谈申请方提供的信息，就其关心的问题提供指导意见。

商谈申请应以书面方式，通过传真、邮寄或专人递送等方式提交（目前疫情期间，根据我们近期与市场监管总局的电话咨询，建议采用以电子邮件方式向市场监管总局工作邮箱jyzjz@samr.gov.cn提出商谈申请）。

在审查阶段，针对简易案件，市场监管总局在立案后将对申报人填报《经营者集中简易案件公示表》在市场监管总局网站予以公示（公示期为10个自然日），在公示期内，任何单位和个人均可对该案是否应被认定为简易案件提交书面意见。如审查发现不应认定简易案件的，可要求申报人按非简易案件程序重新申报。而针对非简易案件，不会设置前述公示期，但是在审查过程中，市场监管总局可能视具体情况向行业主管部门、行业协会、竞争对手、上下游企业、消费者等单位或个人征询关于拟议交易是否可能引起竞争问题等的意见。

值得注意的是，《经营者集中反垄断审查申报表》第4.1.15条要求参与集中的经营者填写其及其关联实体在过去三年在相关市场的经营者集中情况，如经营者或目标公司在历史上存在应进行经营者集中申报而未申报的经营者集中交易，可能会引起市场监管总局的关注和主动调查。

就此类历史交易未依法申报的情况，根据《反垄断法》规定，对于违法实施经营者集中的，市场监管总局有权要求责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，并可以处五十万元以下的罚款。结合市场监管总局公布的未依法申报违法实施经营者集中的行政处罚案例情况来看，自2021年以来，市场监管总局对涉案企业多处以人民币五十万元人的顶格罚款。

但如前文所提示的，《修正草案》第58条在原有采取必要措施恢复到集中前的状态基础上，大幅提高违法实施经营者集中的处罚金额（违反实施集中，且具有或可能具有排除、限制竞争效果的，可处上一年度销售额10%以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，可处五百万元以下的罚款），同时，《修正草案》第63条新增了惩罚性罚款的规定，市场监管总局有权就严重违法行为按照前述罚款数额的基础上处以二倍以上五倍以下的罚款。虽然如何判断“情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后”尚有待市场监管总局的进一步细化规定，但是可以肯定的是企业将就未依法进行经营者申报而面临更高的违法成本。

并且，虽然根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”（前述两年期限应从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算），但从目前已公布的行政处罚决定来看，有不少未依法申报的案件中，执法机构进行立案调查的时间距离集中实施已逾多年（例如，在皮尔博格和幸福摩托车设立合营企业案[15]，该案中皮尔博格和幸福摩托车于2013年3月1日签订合资协议，设立合营企业，双方分别持股50%。合资企业已于2013年6月18日成立并领取营业执照。即便该交易已经过去近六年，交易方仍于2019年3月11日被正式立案调查，并最终于2019年11月作出未依法申报的处罚决定），可以看出市场监管总局倾向于认为未依法申报的收购、并购、新设合营企业等经营者集中行为均属于连续性的违法行为，因此并不会起算行政处罚的两年追诉时效。因此，未来《修正草案》正式生效后，市场监管总局仍可能以违法行为持续存在，而对历史交易未依法申报的情况进行调查，并不排除按照新法进行处罚的可能性。

此外，除行政处罚本身造成的损失外，市场监管总局的相关调查程序通常耗时较长，并且可能对拟定交易的时间表、企业后续的申报进程、企业的公众形象和其他政府/证券交易所审批事项产生负面影响或构成实质性障碍。以上市公司为例，《上市公司重大资产重组管理办法》第十一条明确要求将上市公司符合反垄断法律和行政法规的规定列为实施重大资产重组的先决条件之一，并要求上市公司及中介机构就此作出充分说明及披露，此外，《执业细则》亦要求律师在首次公开发行股票并上市法律业务过程中对发行人进行反垄断合规核查的要求。以青岛港国际股份有限公司IPO为例，根据青岛港国际股份有限公司招股说明书的说明[16]，青岛港国际股份有限公司一家间接子公司与青岛港招商局国际集装箱码头有限公司于2009年12月合资设立合资公司的交易，在IPO申报前受到了商务部的立案调查，在IPO审核过程中被认定构成未依法申报经营者集中并受到行政处罚决定，发行人从以下多个角度对其反垄断合规瑕疵“不属于重大违法违规行为、不会对本次发行构成重大不利影响”进行披露说明并最终过会：(i)该等行为的发生基于发行人对经营者集中申报事项的适用范围理解与法规原意有所偏差，不存在违法违规的主观故意；(ii)合资公司未纳入发行人合并报表范围，且对发行人的投资收益贡献占比很低；(iii)执法机构认为经营者集中不会产生排除、限制竞争的影响，并开具相关行政处罚不构成重大行政处罚的证明；以及(iv)发行人已建立反垄断内控制度。

基于上述案例，我们建议，在公司对外投资、并购或拟上市过程中，有必要对合作方、投资标的或拟上市公司本身或者其直接或间接子公司存在未申报的经营者集中情形进行必要的尽调及合规性论证工作，视情况对该交易进行主动申报或争取获得反垄断执法机构出具的相关证明，并对相关潜在风险做好充分的风险隔离、责任分摊的约定。

根据《反垄断法》及相关配套法规的规定，无论跨境并购交易是否发生在中国境内，亦不论经营者或并购标的是否为境内实体，只要该等交易可能对中国境内市场竞争产生排除、限制影响的，在满足申报标准的情况下均应履行中国经营者集中申报程序。例如，在广东省广晟香港控股有限公司（“广晟香港”）收购澳大利亚泛澳全部股权案[17]中，2015年7月，广东省国资委直属的国有独资企业广东省广晟资产经营有限公司通过其香港全资子公司广晟香港，以场外公开要约收购的方式取得澳大利亚泛澳100%股权，且广晟香港和澳大利亚泛澳2014年在中国境内的营业额达到了法定申报标准，属于应当申报的情形，但在收购实施前未依法进行申报，因此广晟香港被商务部处以人民币15万元的罚款。

由于跨境并购交易可能涉及多个司法辖区的反垄断监管，因此，我们建议，相关交易主体在必要时可与包括中国反垄断执法机构在内的不同司法辖区的反垄断机关进行充分的沟通，以正确认识并评估不同司法辖区的反垄断合规风险，并就履行不同的反垄断申报及审查程序进行合理安排、协调。

[1] 参见《坚持规范与发展并重，反垄断法修正草案首次提请全国人大常委会会议审议》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202110/512cd30239f2492e9ef079500ea9f1a0.shtml

[2] 《监管规则适用指引—法律类第 2 号：律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》第二十六条 律师应当按照中国证监会、证券交易所相关规定要求,查验发行人已经完成或者拟进行的收购或出售资产、资产置换、资产剥离等行为是否符合法律法规的规定,具体查验内容包括: (一)上述行为是否按照法律法规及公司章程的规定履行内部决策程序,是否需要取得国有资产管理部门、外商投资管理部门、反垄断主管部门等有关部门的批准或者备案; (二)发行人是否签署相关协议,所签署的协议是否真实、合法、有效,以及协议履行情况。如尚未履行完毕的,是否存在继续履行的重大法律障碍,是否存在纠纷、潜在纠纷或者重大法律风险; (三)上述行为是否会导致发行人主营业务发生重大变化。

[3] 参见《全国市场监管系统反垄断工作会议召开》，http://www.ipraction.gov.cn/article/gzdt/bmdt/202203/373889.html

[4] 参见《事前监管有力有序 护航经济行稳致远》，https://www.samr.gov.cn/xw/mtjj/202109/t20210924_335055.html，今年（指2021年）上半年，（市场监管总局）共收到经营者集中申报334件，立案309件，审结299件，其中附条件批准2件，立案和审结数量分别增长44%和37%。

[5] 参见https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/t20210710_332525.html

[6] 《关于经营者集中申报的指导意见》

第三条 经营者集中所指的控制权，包括单独控制权和共同控制权。

判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响（控制权和决定性影响以下统称为“控制权”），取决于大量法律和事实因素。集中协议和其他经营者的章程是重要判断依据，但不是唯一的依据。虽然从集中协议和章程中无法判断取得控制权，但由于其他股权分散等原因，实际上赋予了该经营者事实上的控制权，也属于经营者集中所指的控制权取得。判断经营者是否通过交易取得其他经营者的控制权，通常考虑包括但不限于下列因素：

（一）交易的目的和未来的计划；

（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；

（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；

（四）其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；

（五）其他经营者高级管理人员的任免等；

（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；

（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。

控制权取得，可由经营者直接取得，也可通过其已控制的经营者间接取得。

第四条 对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他的经营者没有控制权，则不构成经营者集中。

[7] 参见http://fldj.mofcom.gov.cn/article/jyzjzjyajgs/201711/20171102670946.shtml

[8] 市场监管总局发布对辽宁港口集团取得大连港集团和营口港务集团股权未依法申报案的行政处罚决定书，网址请见http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201912/t20191230_309653.html

[9] 商务部行政处罚决定书（商法函[2016]965号）http://tfs.mofcom.gov.cn/article/xzcf/201701/20170102495312.shtml

[10] 参见https://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/202004/t20200420_314431.html

[11] 参见https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202109/t20210903_334368.html

[12] 参见https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/bgt/201901/t20190102_279604.html

[13] 《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》

第十九条 国务院反垄断执法机构主动调查

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条，经营者集中未达到申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。

经营者可以就未达到申报标准的经营者集中主动向国务院反垄断执法机构申报。

国务院反垄断执法机构高度关注参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的平台经济领域的经营者集中，对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理。

[14] 参见https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202012/P020201224808232684415.pdf

[15] 市场监管总局发布对皮尔博格和幸福摩托车设立合营企业未依法申报案的行政处罚决定书，网址请见http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201911/t20191114_308483.html

[16] 参见http://static.cninfo.com.cn/finalpage/2018-12-28/1205696230.PDF

[17] 参见http://tfs.mofcom.gov.cn/article/xzcf/201705/20170502573385.shtml