商业地产运营招商中，排他条款的法律分析及应对

在商业地产运营招商中，谈判地位较为优势的承租方经常会向出租方提出，要求在租约中加上“排他条款”，例如：

“出租方承诺，其不得在XX商场中引入与承租方经营相同业务的其他品牌。”

“租赁期内,除非经得乙方书面同意,甲方不得以任何方式,使商场内存在第二家XX专营店,但商场如存在经营XX为非主营业务的店铺,不得销售与“XX”经营品牌冲突的XX,否则乙方有权免付租金直至甲方纠正该行为。”

“甲方保证在本合同出租房屋所在的整个‘XX商业广场（暂定名称）’内不再有与乙方类似经营的商铺、单位、公司、其他组织否则乙方有权不再向甲方支付租金但继续使用所租房屋直至合同终止或该类似经营单位从楼内搬出。”

从实践的效果来看，排他条款的设计，对于承租方而言，可以限制同业竞争，避免客户被同行分流，充分保障对所在商场的市场占有；对于出租方而言，通过排他条款的让步，可以赢得具有较大品牌影响力的承租方入驻商场，并借助该承租方的品牌效应，为商场引流。由此看来，排他条款的设计，似乎是一个双赢的局面。

然而，商业环境是不断变化的，各品牌的市场占有及影响力也是此消彼长，当承租方的品牌影响力没有达到出租方的预期，或者出租方认为其履行排他条款的机会成本过高时，出租方与承租方的利益平衡被打破，随之而来的就是围绕着排他条款的纠纷的产生。而本文主要围绕着这些排他条款纠纷，对其中较为常见的争议焦点展开分析与论述，并提出相关合规建议，供相关人士参考。

审查排他条款的效力，则须回归到民法典所规定的合同无效事由，但无论是违反法律、行政法规的效力性强制性规定，还是违反公序良俗，抑或是其他无效事由，似乎都很难适用。而排他条款一般又是承租方要求加入，且经双方协商沟通而成的，也很难套用格式条款，也就无法从该角度认定其无效。

当然，笔者也注意到，有人另辟蹊径，从反垄断法、反不正当竞争法的角度提出主张，如瑞幸咖啡曾就星巴克在与很多物业签订的合同中存在排他性条款，认为其涉嫌违反了《反垄断法》第14、17条，并向法院提起了诉讼，但后续瑞幸咖啡撤诉，故该观点也未能得到法院的评价。此外，也有观点以排他协议内容限制了市场自由有序竞争，违反了《反不正当竞争法》的规定而无效。如在（2020）鄂01民终10496号案中，当事人向法院提出“《补充协议》约定的排他协议内容，限制了市场自由有序竞争，违反《反不正当竞争法》应认定为无效合同”，但该案法院并未支持该观点，仍认定排他条款合法有效。对此，笔者认为，且不论程序上，垄断行为、不正当竞争行为的认定，有待行政执法部门的调查确认，从反垄断法、反不正当竞争法的调整范围而言，其规范的是破坏市场竞争秩序的行为，单就出租方与承租方签署的单份租约的影响力而言，笔者认为很难认定其构成破坏市场竞争秩序或者滥用市场支配地位。

此外，也有观点从重大误解、显失公平等合同可撤销事由出发，主张否定排他条款的效力。如在(2020)沪0112民初19566号案中，出租方主张“其在签订合同时，对合同条款(主要针对合同第15-11条的约定)存在重大误解(主要指对‘玩具’概念的界定及内外延的认知产生重大误解)，且双方订立的合同条款显失公平，故符合上述法律规定，合同(或合同第15-11条)理应予以撤销。”但案涉法院以出租方作为专业的商业地产运营商、具有相关法律知识的从业人员提供法律服务支持以及合同已正常履行三年有余等事由为由，认定撤销合同的主张缺乏依据，未予以支持。

因此，笔者认为，由于排他条款并无法定的无效事由，故其效力应当得到法律认可，具有相应的法律约束力。这也意味着，从出租方角度，一旦涉诉，可能很难从条款效力取得突破，这反过来也对排他条款的具体约定提出了更高的要求。

订立排他条款，其核心目的之一就是为了排除同业竞争，故出租方违反排他条款的行为特征就是其在商场引进了与承租方的经营业态相同或者相似的品牌。换言之，经营业态是否相同或相似，直接关乎违反排他条款的违约行为是否成立。

对于经营业态是否相同或相似，如租约明确列举了排他引进的品牌，则很容易判断，但若租约未明确列举排他引进的品牌或拟引进的品牌不在租约列举的排他引进的品牌范围内，在实务中，一般以营业执照登记的经营范围来判定经营业态是否相同或相似。如(2018)粤01民终20696号案中，法院认为，“华润万家的经营范围涵盖了惠慈佳超市的经营范围，根据日常经验法则，华润万家的开业经营确对惠慈佳超市营业造成一定的影响。”此外，(2014)沪一中民二(民)终字第2966号案中，法院认为，“店铺的名称系经营业主对外的一种表达方式，不能作为经营性质区分的依据，经营性质及范围是否相同或者类似应以工商部门颁发的工商营业执照中核定的经营范围加以判定。根据对该商业广场中两家公司在经营范围及经营业态等方面所作的查明，可以认定这两家公司与被上诉人存在经营范围、经营业态等方面的类似，符合合同16-1-1条款中的排他性约定内容，故被上诉人依据16-1-1条款的约定拒绝支付租金理由正当。”

因此，在司法实践中，法院可能更多的从营业执照登记的经营范围的重合性的角度来对是否违反排他条款作出司法认定。

在实务中，由于出租方违反排他条款引进了竞争方，导致承租方的业绩下滑，部分承租方可能在综合各方面因素后，认为解约是最经济的选择。这也导致很多排他条款纠纷中，有较多的承租方主张租约解除。那在租约未将出租方对排他条款的违反约定为解除情形的情况下，承租方主张租约解除是否符合法定解除权的情形呢？

笔者认为，法定解除权的核心在于合同目的能否实现。而房屋租赁合同法律关系中，出租方的合同目的主要是收取租金，而承租方的合同目的主要是对房屋的占有使用。换言之，出租方违反排他条款并不影响承租方对房屋占有使用的合同目的的实现，故承租方据此为由主张行使法定解除权是没有依据的。

实务中，从目前检索到的案例显示，承租方证明有权解除的难度较大，承租方行使法定解除权的主张基本未被法院支持：

在(2020)沪02民终1486号案中，法院认为，“双方租赁合同对违反排他性条款的违约责任并无直接约定，金数码公司以此来主张协信公司因违反排他性条款而根本违约并要求解除合同的主张，法院难以支持”。

在(2019)闽05民终1386号案中，法院认为，“根据一般社会常识判断，“海底捞火锅”并非川味火锅。并且，本案中，“海底捞火锅”于2017年12月20日在泉州开元盛世广场开业经营后，周安剑、红燚餐饮店仍在实际履行租赁合同。故周安剑以新德源公司引进“海底捞火锅”为由，主张新德源公司根本性违约，要求确认合同已解除，缺乏事实和法律依据，本院不予支持”。

由于我国违约责任的承担以损失填平为原则，也存在对约定过高的违约金进行调减的法定机制，故无论租约是否约定违反排他条款的违约金，对违约责任的认定始终需要以实际损失的确定为基础。而具体损失的金额，可能需要法院在具体案件中进行酌定。

目前实务中，承租方一般会主张以其受影响的营业额作为其损失，但从笔者检索的案例来看，虽然也有案例，如（2020）浙06民终1598号案中，法院直接基于承租方提交的营收情况直接酌定了一个损失金额，但更多的法院可能一般结合案情对违约期间内合同约定的月租金标准进行了调减，以达到弥补承租方损失的目的：

如在(2015)苏中民终字第04519号案中，法院认为，“尽管同类同档的快餐店的开设客观上会对上诉人的经营产生一定影响，但是影响一家店面经营的因素是多方面的，不能将营业额的下降统统归结于“博士永和”的开设经营，且收银统计表中的营业额307939元也不是上诉人的纯收益，无法以此作为上诉人的实际损失。原审法院在陈兆祝未能举证证明实际损失发生规模的情况下，酌情认定每月对陈兆祝租金减免1万元的处理并无不当。”

相类似地，在（2022）粤01民终865号案中，一审法院认为，“综合高德汇公司属于故意违约、在乐儿国际公司发出律师函后未任何采取补救措施，并结合乐儿国际公司承租涉案物业的成本等本案案情，遵循民事活动的公平原则和诚实信用原则，对于乐儿国际公司要求以减少租金方式予以赔偿其损失，一审法院予以支持，具体的酌减比例应以月租金的20%为宜。”

此外，在较多案例中，案涉租约也明确约定了违约责任，常见的责任是“乙方有权免付租金直至甲方纠正该行为”、“乙方有权不再向甲方支付租金但继续使用所租房屋直至合同终止或该类似经营单位从楼内搬出”，前述违约责任实际上是将出租方违约期间的所有租金总额作为了承租方收取的违约金金额。但笔者认为，在乙方已对租赁房屋实现占有的前提下，以违反排他条款为由要求免除所有租金，可能是过高的，也是和违约行为不相适应的。实务中，法院一般也会进行调整，调整的逻辑为：月租金仍需支付，但酌减违约期间内一定比例的月租金标准。如在(2017)沪01民终4030号案中，出租人违反排他条款后，承租人主张依约“不支付租金并追偿损失”，最终法院认为承租人不支付租金将导致严重利益失衡，故认定承租人以合同约定标准的70%支付租金。

笔者也将检索到的部分案例对租金的减免情况汇总如下，供读者参考：

综上，从目前检索到的实务案例来看，法院一般会支持减免违约期间内一定比例（10%-50%不等）的月租金标准（对于免除全部租金的主张，支持的可能性不大），作为出租方承担违约责任的主要方式，以弥补承租方的损失。

结合上述分析及以往类似处理经验，笔者分别从出租方及承租方的角度建议如下：

1. 增设排他条款的调整机制。笔者认为，出租方之所以同意设置排他条款，其主要看重的是承租方所带来的客流、品牌效应，并且相较之下，值得出租方放弃引进其他类似品牌。但是，竞争优势并非一成不变的，尤其在当前激烈的市场竞争下，更是如此。而排他条款的设置又受限于缔约时的市场环境，一旦市场环境发生变化，排他条款可能就无法满足出租方的利益诉求，纠纷也会随之产生。因此，增设排他条款的调整机制就显得尤为重要。建议出租方要求在租约中约定承租方需满足的一些客观目标，例如客流量、销售额等等，并将一定期间内未达到该等客观目标的情形，约定为排他条款终止的触发条件。

2. 增设反向排他机制。如前文所述，出租方之所以同意设置排他条款，其主要看重的是承租方所带来的客流、品牌效应。相对等地，为了避免客流被分化，出租方可以要求承租方在商场一定距离的半径范围内，不得再开设店铺，以免商场客流的流失。

3. 及时催告承租方依约付款。若承租方在出租方违反排他条款后擅自减少支付租金的，建议出租方及时发函要求其依约足额支付，以免该等事实被法院认定为出租方已接受该等租金调整。

1. 以“列举+兜底”的形式在租约中明确清楚排他引进的品牌范围。在租约中，可以将当时市场上较为常见的竞争品牌明确列举在租约中，以免在认定是否属于排他引进的竞争品牌时存在争议。同时，由于市场竞争可能是此消彼长的，建议约定如下类似兜底表述：与承租方的经营业务构成竞争关系的品牌都属于排他引进的竞争品牌。此外，在租约中明确承租方的经营业务以营业执照登记的范围为准。

2. 确保排他条款表述的精准性。排他条款的表述一般很短，但是一旦涉诉，出租方可能就会对排他条款进行“抠字眼”式的研究，以解读出对己方有利的理解，从而排除对排他条款的适用或者减免责任。例如，对排他条款适用的物理范围应当严格明确，一般约定为所在整个商场范围内；而且，由于引进排他品牌的“引进”，并非界限清晰的法律术语，所以笔者认为有必要在租约中对其进行列举，以尽可能扩充其含义，如明确“引进”包括但不仅限于出租、合作等。

3. 明确违约责任。若承租方以排他条款的严格履行作为租约的合同目的的，则建议在租约中明确该等意思表示，并将出租方违反排他条款作为承租方解约的约定情形。此外，由于实际损失更多的取决于法院的自由裁量，故建议承租方将该条对应的违约责任明确在租约中，以免争议。

[1]本部分讨论是否有权解约的前提是，租约中并未将出租方违反排他条款约定作为承租方有权解约的情形。

[2]该案中存在如下事实：租约已经约定违反排他条款的违约责任是减半收取租金。

[3]该案中存在如下事实：出租方出现违约行为后，承租方实际按照合同约定租金的90%支付租金。