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国枫视角

共益债投资的法律实务要点解析

发布时间：2023.03.13

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作者：刘倩、顾忻媛、陈雪颖

近年来，受到全球经济形势变化及疫情叠加影响，大量房地产企业未能及时调整经营策略，困于流动性危机、陷入破产重整困境。一方面，在国内房地产市场低迷的大环境下，黑石、橡树资本、KKR、阿波罗等国际知名另类投资巨头更加关注资产的组合配置及长期投资属性，参与困境企业及不良资产等投资标的，为中国及亚洲房地产企业注入了一定信心。另一方面，光大金瓯资管、陕西金资、广州资产等地方AMC也积极参与到企业破产重整纾困，以共益债投资的方式参与到破产重整项目，探索“共益债+代建代销”、“金融破产重整+地产策划开发”等商业模式，成功盘活存量资产。随着市场经验愈发成熟，破产重整程序中的共益债投资也成为更多投资者关注的投资机会。但是，实务中仍然有不少法律问题处于模糊地带，值得投资者关注。

本文将对共益债投资的概念、介入破产重整程序的时点、破产重整程序中的清偿顺位、设置超级优先权的可行性等核心问题进行梳理、阐述和讨论，并向投资者提供切实可行的实务建议，帮助投资者更好地参与共益债投资项目。

一、概念梳理

实务中，破产重整程序中的共益债投资主要是指投资者向已申请破产的企业发放借款用于企业继续开展商业经营活动或者继续完成地产开发建设项目的投资模式。由于该笔借款能够更好地保障全体债权人的利益，具有共益属性，在经债权人会议或管辖法院许可等法定程序认定后，能够得到优先的清偿顺位。

在共益债投资的早期发展阶段，对于破产企业的新增借款能否根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）第四十二条第四款规定认定为共益债务存在争议。对此，最高人民法院已于2019年发布司法解释予以明确。根据现行有效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“《破产法司法解释三》”），“为债务人继续营业而借款”可以参照适用《企业破产法》第四十二条第四项对共益债务的相关规定，即享有优先于普通破产债权的清偿顺位。虽然立法条文中使用了“参照适用”的表述，使得共益债投资在理论分析上仍然存在一定争议，但是实务中投资者对破产重整企业的共益债投资通常都能得到较为清晰的法律认定。投资者需要重点关注共益债投资是否符合《企业破产法》及《破产法司法解释三》等相关法律法规的认定标准，包括是否能够履行法定程序、是否能够明确借款的资金使用目的等。

二、共益债投资的介入时点、可行性及司法案例分析

对于共益债投资在破产重整程序中的介入时点，虽然原则上共益债投资应当在重整期间发生，但在投资实践中存在预重整期间、重整期间、重整计划执行期间三种情形。下文将通过案例分析的方式分析三种不同介入时点的可行性。

（一）在重整期间进行共益债投资

《企业破产法》第四十二条明确，共益债务应当是在管辖法院受理破产申请后形成的债务。因此，破产重整程序中的共益债投资原则上应发生于重整期间，即自管辖法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止。经各方债权人协商一致后，应当将共益债的投资方案及清偿顺位纳入重整计划草案，并经各表决组通过重整计划草案，经管辖法院裁定批准后落实执行。

（二）在预重整期间进行共益债投资

目前，为了有效提高破产重整的成功率，避免企业陷入破产重整困境，多地法院已出台试点“预重整”程序，且对于预重整期间发生的共益借款参照适用共益债务的优先清偿顺位。例如，深圳市中级人民法院出台的《审理企业重整案件的工作指引（试行）》明确，预重整阶段的借款可以按照共益债进行清偿。江苏省太仓市人民法院在（2020）苏0585破申27号民事裁定书中认为，“预重整期间，管理人多次招募重整投资人，有两家意向投资人向临时管理人出具投资意向函，另有一家与康来特公司签订《共益债务投资框架协议》，重整方式均为借入共益债务续建开发式……上述开发方式具有可行性，能够推进后期项目建设，提高债权人的清偿率，处理现有债务问题。”在浙江省温州地区首例房地产领域共益债务——“华臣一品苑”续建竣工预重整案例中，苍南法院参照破产法精神，向管理人复函确认续建投资款及代建代销费用为“华臣一品苑”复工续建的必要条件，具有共益性质，可以在后续破产程序中优先受偿。

（三）在重整计划执行期间进行共益债投资

实务中存在部分观点认为，破产重整程序中的共益债投资并不局限于破产重整期间，重整计划执行阶段举借的债务亦可参照适用共益债务的优先清偿顺位。对此，浙江省江山市人民法院（2020）浙0881民初956号、山东省费县人民法院（2021）鲁1325民再30号、浙江省台州市中级人民法院（2020）浙10民终1604号均持否定态度。虽然法律法规并未明确重整计划执行阶段产生的借款是否参照使用共益债务，但是通过分析共益债务的核心要件，即：是否为了全体债权人利益的目的以及是否经过法院许可或者债权人会议决定的法定程序，法院通常认定在重整计划执行阶段产生的借款不属于破产重整期间、不具有共益性质、债务人无报告义务等，不符合共益债务的认定标准，不属于共益债务。因此，实务中不建议投资者在重整计划执行阶段进行共益债投资。

三、共益债务在破产重整程序中的清偿顺位及法律风险

破产重整程序中的清偿顺序如下：法定优先权利（例如，商品房消费者权利>建设工程款债权等）>担保债权（含设立担保的共益债权）>破产费用≥共益债务>职工债权>税款债权（不包含滞纳金）>其他普通债权。

（一）法定优先权利

根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第二十九条及《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第八百零七条，商品房消费者权利、建设工程款债权等法定优先权利，可以获得优先于担保物权和共益债务的清偿顺位。

（二）担保债权及设立担保的共益债权

管理人或者自行管理的债务人可以为用于继续营业的新增借款设定抵押担保。抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，按照《民法典》第四百一十四条规定的登记先后顺序清偿。但是，根据《民法典》第四百零九条的规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。根据《民法典》第四百三十五条规定，质权人可以放弃质权。因此，实务中，债权人之间可以协商调整担保债权的顺位及优先清偿范围，经其他担保债权人书面同意后产生法律效力。在此背景下，关于共益债能否通过协商调整担保债权的顺位及优先清偿范围，进一步设置超级优先权，下文将进行详细阐述。

此外，在为共益债投资设立担保时，投资者还需要留意履行各地法院的审批要求。例如，根据《上海市破产管理人协会破产案件管理人工作指引（试行）》第八十条规定，在重整期间，管理人为债务人继续营业而以债务人名义借款的，可以债务人财产为该借款设定担保，但事先应报人民法院审批。自行管理财产和营业事务的债务人借款的，管理人应当提出审核意见，报人民法院审批。根据《北京破产法庭破产案件管理人工作指引（试行）》第五十二条、五十三条规定，管理人为债务人继续营业而借款的，或者为该借款设定抵押担保的，需要履行重大行为报告制度。应当事先制作财产管理或者变价方案，在实施处分行为前，提前十日书面报告债权人委员会。未设立债权人委员会的，应当提前十日书面报告人民法院。

（三）破产费用和共益债务

根据《企业破产法》第四十三条规定，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。

共益债投资的利息是否属于共益债务范围，当前司法解释并未予以明确。《企业破产法》第四十六条第二款仅规定，“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，这一规定针对既存债权的利息计算，不适用于共益债务。司法实践中的做法也不一致，广东省高级人民法院（2014）粤高法民二破终字第2号对共益债投资的利息主张不予支持；而浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06民终2014号及四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602破1号之一的判决书中均确认共益债投资的本息为共益债务。实务中，建议投资者将共益债务的投资利息明确纳入共益债务范围，就此事项提前获得破产管理人的明确答复或者管辖法院的司法确认，并将共益债投资的利息及计算方式纳入重整计划草案中，在破产重整计划执行阶段得到落实。

（四）职工债权

对于新增借款是否能够参照适用共益债务的清偿顺序，优先于税款债权和职工债权清偿。对此，中国人民大学王欣新教授认为，普通债权是相对于有财产担保债权而言的概念，职工债权、税款债权亦属于普通债权的一种，新增借款优先于普通债权清偿，则当然优先于普通债权中的职工债权、税款债权清偿，此乃新增借款债权人的法定权利，亦不需与职工债权、税款债权的债权人协商确定。此观点已在实务中获得普遍认可。

（五）税款债权

根据《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》，破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权。对于破产案件受理后因欠缴税款产生的滞纳金，人民法院应当依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条规定处理。

综上，目前法律法规已对常见的债权清偿顺位作出了相关规定。但是，在司法实践中，上述清偿顺序可能会根据破产企业债权人的实际情况发生一定变化。例如，欠缴的国有土地出让金，小业主债权、维稳、政府的债权等，最终可能会优先于共益债务受偿。建议投资者根据破产企业的实际情况进行判断后提前获得破产管理人的明确答复或者管辖法院的司法确认，并将可能影响共益债投资清偿顺位的情形及解决方案纳入重整计划草案中，在破产重整计划执行阶段得到落实。

四、共益债投资设置超级优先权的可行性

实务中，部分共益债投资者主张共益债务的“超优先性”，即共益债务的清偿顺位处于第一清偿顺位，优先于商品房消费者权利、建设工程款债权、担保债权、破产费用等。根据笔者分析，主要涉及两个方面：一是在涉及“共益债续建”的情形下，争取在重整计划中赋予共益债投资的续建资金“超级优先”的地位；二是通过协商约定，使得既存担保债权人自愿放弃优先清偿顺位。

对于第一种情形，2021年1月1日起实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十一条规定明确，抵押权的效力不及于建设项目新增部分，这也为投资者通过共益债投资为企业增值赋能后获得投资回报提供了更清晰的法律依据。在上海首例共益债式破产重整项目——悦合置业广场案例中，管理人团队提议在破产程序受理之日就确定破产财产的现状价值，原来的抵押权在现状价值范围内优先受偿；对于项目通过续建最终实现销售收入后的增值部分，共益债务优先受偿。虽然该案件发生在上述司法解释出台前，但是其对于原来的抵押权在现状价值范围内优先受偿的方案设计与上述司法解释的立法思路一致。

对于第二种情形，目前法律法规并未明确禁止。但是，根据《破产法司法解释三》第二条规定，……提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。

实务中，基于《加快完善市场主体退出制度改革方案》第七条第（二）款的规定，“促进金融债权人积极推动市场主体退出。鼓励银行、证券、保险、信托等领域的金融债权人积极参与破产程序，支持金融债权人加强对企业等市场主体债务风险的监测，推动金融债权人积极化解市场主体债务风险，促进市场主体及时出清”，在涉及金融机构债权分配的情形下，经金融债权人委员会决策通过，出于防范金融风险的考虑，共益债权有可能获取与担保债权同等的优先清偿顺位。在不涉及金融机构债权分配的情形下，投资者可以尝试与抵押权人的协商，基于《民法典》第四百零九条及第四百三十五条的规定，说服既存担保债权人降低自身清偿顺位至劣后于共益债融资债权，并要求既存担保债权人共同签署《同意劣后于共益债务融资受偿承诺书》，明确调整共益债权清偿顺位，并最终在重整计划草案中予以确认。

五、共益债投资的实务建议

目前，共益债投资模式已经在越来越多的市场打磨中趋于成熟，可能会成为大多数企业破产重整程序中的重要一环。在投资实践中，我们向投资者提供以下实务建议：

第一，投资者在筛选共益债投资项目时，需要对破产企业的既有债权及资产情况进行充分且有针对性的尽职调查，排除共益债投资特有的风险点。

第二，鉴于破产重整程序中的共益债投资往往涉及大量不同层面的债权人，各方之间需要充分协商、谈判，就破产企业如何重新开展正常经营活动，如何通过持续、稳定的商业经营所得合理清偿各方债务，达成一致意见。因此，投资人应当在前述谈判协商中对于共益债投资的具体方案、介入时点、清偿顺位及退出策略做出妥善安排。

第三，虽然共益债务的超级优先性具有商业和法理上的合理性，但是由于《破产法司法解释三》明确对于新增借款优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的主张不予支持，因此上述实务做法仍然存在一定的法律风险，投资者在采用该等方案时应当持谨慎态度，充分关注相关安排的司法效力及诉讼风险。建议投资者在设置超级优先性的共益债务前，先与破产管理人及其他债权人就破产企业的资产及债务情况进行沟通，判断方案的可行性和各方关注点，并经管理人向法院征求指导意见，由法院以复函或其他适当方式予以答复，进行司法确认，最终将债权清偿顺位调整安排纳入重整计划草案等文件。

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