建设单位指定分包模式的法律困境及责任分析

建设工程领域的指定分包指的是建设单位将应当发包给总包单位的部分工程指定给第三方分包单位去实施的分包工程。指定分包工程近年来各类争议频发，是司法实践中常见的纠纷类型，造成这种情况的一大原因是法律法规与工程实际不相匹配。这将导致指定分包工程中各方主体间的权利义务受限于行政管理的要求无法做到平等合理，纠纷由此产生。本文就指定分包工程模式下的法律问题以及各个主体间的法律责任略作分析如下。

尽管指定分包工程在建设工程中普遍存在，但在法律层面关于指定分包的规定仅局限于住建部门的规范性文件。目前，关于指定分包的禁止性规定在部门规章层面主要包括《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条[1]以及《工程建设项目施工招标投标办法》第66条[2]。相关的规范性文件中，关于指定分包的禁止性规定更为明确且具体，如住建部于2011年6月24日发布的《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》（建市〔2011〕86号）明确规定：“禁止建设单位指定工程分包单位。承包单位对其承包范围内的部分专业工程依法进行分包时，建设单位不得指定分包单位，不得要求承包单位购入其指定的建筑材料、构配件和设备，不得采用与总承包单位、分包单位签订‘三方协议’的方式变相指定分包单位”。这一规定，不仅明确禁止了建设单位指定分包单位这一行为，而且明令禁止了实践中常见的总承包单位、分包单位与建设单位通过签订“三方协议”的方式。

司法解释对于指定分包有规定，但只是就指定分包所可能引发的质量问题规定了发包人的过错责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工司法解释一》”）第13条规定，“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（三）直接指定分包人分包专业工程”， 但就合同效力的问题，《建工司法解释一》并没有直接的表明态度。

由于相关规定的立法层级较低，在司法实践中，大部分法院会认为这些规定属于管理性的规定，不属于强制性条款，不影响已经签订的合同的效力，在没有其他合同无效的情形下，指定分包的分包合同应当是有效的。例如，在北京市第三中级人民法院审理的(2017)京03民终2832号案件中，北京市第三中级人民法院就认为各方签订的《分包合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，分包单位具有相应的施工资质，合同应属合法有效，各方均应按约履行。综观近年来的相关案例，指定分包的合同效力问题在司法层面已经形成了基本共识，即指定分包本身不会直接导致合同无效。

尽管各种行政规章、规范性文件都禁止指定分包的情况，但在实务中，建设单位为了加强对分包单位的管控，选择就部分分包项目指定分包的情况非常普遍，总包单位也往往由于处于弱势地位而不得不接受建设单位的要求。各方主体为了符合相关的行政管理要求，会由总包单位与分包单位签订指定分包的合同，或者建设单位直接作为合同主体与总包单位、分包单位签署三方协议。

指定分包而引发的纠纷，大多与分包合同不对等的权利义务安排有关，受限于行政管理的要求，作为总承包工程的组成部分的分包工程，必须在总包单位的管理范围下，但指定的分包单位更多是直接与建设单位就合同条款进行谈判约定，这种天生的“错位”使得合同约定并不能直接反映各方的真实意思表示。最为明显的是付款条款，指定分包的情形下，项目进度款的审核、结算往往都是在建设单位与分包单位之间进行，总包单位实际充当的是“代收代付”的角色，但分包合同约定的直接付款主体基本均是总包单位，一旦出现建设单位欠付工程款的情形，总包单位如不自行垫付分包工程款就不得不面临被分包单位进行索赔的困境。更为尴尬的是，由总包单位与分包单位直接签订分包合同的方式是目前管理规范中合法合规的方式，但这种方式下总包单位面临的风险相较于建设单位加入的三方协议反而更大。因为受限于合同相对性，如果是总包单位与分包单位签订的是二方协议，那么分包单位只能直接起诉总包单位，却不能起诉拖欠工程款的建设单位，这就意味着总包单位成为了建设单位的“防火墙”。基于这一风险，越来越多的总包单位在分包合同约定了“背靠背支付条款”。“背靠背支付条款”指的是在分包合同中，总包单位在收到建设单位的工程款后再向分包单位支付的条款。但该类条款，对于分包单位而言极不公平，分包单位既不能直接向建设单位索赔，又因为“背靠背支付条款”的原因而无法从总包单位获得工程价款，分包单位便索赔无门！因此，在司法实践中，不少法院为了保障分包单位的权利，突破“背靠背支付条款”的合同约定，支持分包单位的索赔诉求，判决总包单位付款，而这又导致总包单位的权益受损。

除了工程款纠纷，常见的纠纷还包括质量及工期纠纷。这两种纠纷将牵扯到总包单位与分包单位如何切分责任的问题。仔细探寻指定分包所导致的法律问题，基本都源于三个主体之间的不明晰的权利义务划分。特别是总包单位，在三方关系中，既是相对于建设单位的“乙方”，又是相对于分包单位的“甲方”，却对整个合同的履行起到的实际作用最小，如何认定总包单位的地位在三方关系的责任是理顺各种法律关系的关键因素。

1. 付款义务主体及其责任承担方式的争议

在指定分包纠纷案件中，最为常见的就是欠付工程款纠纷，但就工程款的付款义务主体认定，司法实践中又存在完全不同的判决结果。笔者检索后，总结判决结果大概分为三类，分别是：1.由总包单位承担付款义务，建设单位在欠付工程款范围内承担支付义务；2、认定总包单位仅是“代收代付”，不承担支付义务，建设单位承担支付责任；3、由总包单位承担支付义务，建设单位不承担支付义务。以下各举一例案例说明：

安徽省天长市人民法院审理的（2018）皖1181民初1618号案件中，安徽省天长市人民法院判决总包单位付款，且建设单位在欠付工程款范围承担支付义务。天长法院的理由是总包单位“不仅是在名义上签订了分包合同，而且根据其与发包方的合作协议的约定，还应对其承包范围内的工程质量、安全、工期及安全文明施工等全面负责，并对其收到的工程款负有发放的义务”，所以总包单位与分包单位是构成建设工程合同关系，总包单位承担支付义务。关于建设单位的责任，由于案涉分包单位是建设单位的指定分包商，建设单位对总包单位与分包单位签订的分包合同予以认可，因建设单位未足额支付工程款，导致总包单位迟延付款，故建设单位应当在欠付工程款范围内与总包单位承担连带清偿责任。安徽省滁州市中级人民法院在二审[3]中对该观点予以确认。

第2种情形，以云南省高级人民法审理院的(2015)云高民一初字第24号案件为例。法院认为，案涉的《三方协议》中约定建设单位方未付款的，总包单位有权拒绝付款，且建设单位曾经直接向分包单位付款，因此，云南高院认为总包单位“仅履行转付或代付责任，并无直接向原告（分包单位）付款的义务”。据此，云南高院判决建设单位直接向分包单位付款，总包单位不承担付款义务。

第3种情形，上海市嘉定区人民法院审理的(2019)沪0114民初19727号案件中，嘉定法院认为合同约定的“背靠背条款”的实质是“附条件的民事法律行为”。根据权利义务对等原则和诚实信用原则，总包单位负有积极向建设单位主张工程款的义务，以确保其与分包单位的“背靠背”支付条款得以履行。在分包单位已经向总包单位请求办理决算的前提下，总包单位仅仅因为与建设单位就部分结算事项存在争议，即怠于向建设单位请款，特别是在分包单位提起诉讼后对此仍持消极态度，其行为有失妥当，也构成违约行为，因此判决总包单位支付分包工程款。而因为合同没有约定，嘉定法院对分包单位要求建设单位共同支付的主张不支持。该案件在一审判决后，总包单位上诉，上海市第二中级人民法院在二审[4]中，确认了案件所涉工程款的最终承担者是建设单位，但认为总包单位可及时向建设单位主张分包工程款，不影响总包单位向建设单位应承担的支付义务，驳回了总包单位的上诉。这个案件中，判决的基础就是“背靠背”条款背后的支付顺序，因此尽管有“背靠背”条款，总包单位仍不能免除支付的责任。

就分包单位维权而言，分包单位势必希望由建设单位和总包单位共同承担付款责任，但在实际案件中，因为具体的合同的约定、实际的付款方式等不同，各个法院在案件审理的侧重点有所不同，也就导致了判决的差异。但不能回避的问题是，“同案不同判”的情况下，不仅不能起到规范市场混乱的情况，而且有进一步加剧各主体之间矛盾的趋势，因此，付款义务承担主体的争议需尽快在司法程序中统一。

2. 质量责任应根据事实情况认定责任比例

就质量问题而言，因为《建工司法解释一》第21条就建设单位方是否有责任有了明确的规定，总包单位与分包单位的连带责任也因为《建筑法》第55条的规定[5]而有所依据。因此指定分包情况下，三方主体都有可能是质量责任的承担者，实践中更多的争议问题在于各个主体之间如何分担责任的比例。具体责任比例的分配就需要看个案的事实情况，再由法官基于事实情况进行责任分担的判决。

例如在(2007)浙民一终字第182号案件中，浙江高院认为建设单位通过招投标将桩基工程交由分包单位施工后，又将该工程纳入与总包单位订立的总承包合同中，并直接指定分包单位，建设单位需承担过错责任。总包单位未对指定分包的行为提出异议，认可分包单位的实际施工行为，应当与分包单位共同承担连带责任。在这个案件中，监理单位未严格履行监理责任也应当承担责任。一审法院认判决建设单位承担25%的责任，总包单位及分包单位连带承担50%的责任，监理单位承担25%的责任，浙江高院予以了认可。本案中工程质量的首要责任应该由分包单位承担没有争议，在如何划定建设单位及总包单位的责任方面，法院结合了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款第（三）项[6]以及《建筑法》第二十九条的规定，综合对建设单位及总包单位进行了责任划定。

需要指出的是，不少法院认为《建筑法》所规定的需要承担连带责任的分包工程应当是属于总承包工程范围内的，部分“指定分包”工程实际不包含在总包工程的工程范围内，总包不参与管理，因此总包单位无需承担连带责任。上海市第二中级人民法院在(2017)沪02民终8524号案件中，就认为分包单位承接系争工程系由建设单位指定分包，并直接与建设单位联络工程事宜，总包单位并未实际参与实际施工，考虑到系争工程存在的质量问题并非总包单位在工程的管理或配合上存在瑕疵和过错所致，对建设单位要求总包单位承担本案连带责任的诉请不予支持。不过，这一判决的基础也是在事实认定总包单位没有责任后作出的，法院同样对总包单位是否有责任进行了实质审查。

1. 付款义务的承担：建设单位与总包单位间的责任边界

在分包单位主张工程款的案件中，分包单位能否引用《建工司法解释一》中涉及“实际施工人”的条款要求建设单位在欠付工程款范围内承担连带支付责任一直存在争议。认为不能引用的一方的主要理由是“实际施工人”相关条款适用的前提是建设工程施工合同是无效的，“实际施工人”必须是违法分包的承包人，而“指定分包”情况下，分包单位在有资质的情况下，分包合同是有效的，那么分包单位不能作为“实际施工人”。但这就变成了合同无效的分包单位反而可以轻易突破合同相对性，直接要求建设单位承担付款义务，而与建设单位关系更密切，有资质、合同有效的分包单位却被法律限制无法向建设单位主张权利的逻辑矛盾，甚至有些分包单位明明签订了三方协议，却因为合同条款的原因对建设单位无付款请求权。

诚然“实际施工人”这一制度因为突破了合同相对性，有必要对“实际施工人”的范围予以限制，但“实际施工人”这一中国特色制度的背后正是建筑行业的现状。“实际施工人”背后是大量的农民工及整个行业下游单位，这些规定是为了保障农民工的权利所人为创设的制度。可事实上，合法分包单位也同样面临这样的问题，分包单位索赔无门也将最终伤害到在这一法律关系背后的各个主体的权益。就立法本意而言，指定分包的分包单位去援引“实际施工人”的制度是有基础的。“实际施工人”制度的核心是让“实际施工人”突破合同相对性，要发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在指定分包工程的纠纷中，笔者认为也可以尝试让建设单位在欠付建设工程价款范围内承担责任。

特定情形下的“指定分包”，实际上分包单位向建设单位主张付款是有合同约定的，比如三方协议约定建设单位可以直接付款给分包单位，这也是部分判决支持建设单位付款主要原因。“指定分包”的特殊点就在于建设单位与分包单位是存在紧密关联的，建设单位往往会在合同中要求结算审核的权利、总包付款逾期的违约责任、代付工程款的权利等等，这些条款均可证明工程款的实际支付主体是建设单位。笔者认为，在分包合同的约定中，有直接条款表明建设单位是分包工程款的审核、批准及实际支付单位的，可以判决建设单位应当承担连带支付责任，且无需考虑合同的直接支付条款的约定。这一情形中，总包单位往往只是一个“付款通道”，对于分包工程价款无实际决定权，其所应承担的责任不应超过其在分包工程所享有的权利。由建设单位承担连带责任，一方面可以减轻总包单位在指定分包工程的所面临的风险，另一方面也有减轻讼累之效，因为在建设单位拖欠工程款所致的分包纠纷中，总包单位承担付款责任后，还需另行起诉建设单位要求付款，而在一案中予以处理，可以很大程度上减轻当事人的诉讼成本及法院的审判压力。

但若建设单位仅仅是指定了分包单位一个主体身份，没有直接签订与分包单位的合同，所有日常的分包管理、进度安排、工程变更、进度款及结算款的审核与结算都是总包单位与分包单位进行，那么在这种情况下就需要谨慎考虑是否突破合同的相对性。换言之，建设单位是否需要承担连带支付责任，笔者认为，关键在于建设单位与分包单位之间的直接关联度。关联度越高，总包单位的作用越小，那么建设单位就越应该承担责任。目前司法实践中，关于建设单位是否要承担付款责任，也趋向于对案件进行实质性审理，从事实上认定建设单位以及总包单位在欠付工程款这一事实上的责任，而不在于简单从法律关系角度去否定分包单位的诉请，这一趋势值得肯定。

2. 施工质量的责任承担：总包单位的管理责任及建设单位的过错责任

因分包单位的原因导致工程出现质量问题时，总包单位往往认为在指定分包情形下，总包单位完全不参与分包工程，因此无需承担质量责任。笔者认为，尽管在指定分包的情形下，分包单位并非由总包单位直接选定，但总包单位与分包单位之间的建设工程分包法律关系是合法有效的，总包单位仅以“指定分包”为由就不承担任何质量责任是不公允的。事实上，总包单位在分包过程中负有管理的责任，分包工程被纳入总包管理范围内，部分总包单位还收取管理费，对于分包工程的工程质量问题，总包至少存在管理不善的责任，完全不承担责任有失公允。

分包单位作为分包工程质量问题的首要责任主体并无争议，但总包单位是否应当根据《建筑法》的规定承担连带责任呢？笔者认为，《建筑法》中规定总包单位与分包单位承担连带责任是因为分包单位是总包单位选择、聘请及管理的，因此总包单位与分包单位应视为一个整体对建设单位承担责任，但在指定分包中，建设单位是存在过错责任的，不能简单的将总包单位与分包单位进行捆绑，而是更应该根据各自主体的过错程度分别承担责任。

实务中，存在建设单位与总包单位协商确定，总包单位只需与分包单位签署备案合同，工程联系、工程款支付等均只在建设单位与分包单位间进行，总包单位不对分包单位进行管理的指定分包情形，这类情况本质上是建设单位的“独立发包”工程，已经不符合分包工程的实质，那么总包单位不应当在这种情况下承担分包工程的质量责任。

一直以来，无论是建设工程行业内部，还是诸多建设工程领域的专家们都在主张让指定分包合法化。目前行业主管部门的监管与建筑市场的实际情况是不相适应的，在分包工程专业化、精细化发展的前提下，专业分包工程必然是总承包工程中不可分割的重要部分，而建设单位出于管理、成本等等因素的考虑，势必对于分包单位的选择更为注重，“指定分包”的现象仍将普遍存在，仍然靠着行政手段简单的禁止可想而知收效势必甚微。而且因为司法机关对于指定分包合同的效力的普遍认可，行为违法但合同有效的矛盾会进一步加剧了市场的混乱。若指定分包合法有效，能在一定程度上解决这一矛盾。认可指定分包的合法性，通过“疏”而不是“堵”，在尊重市场的规律以及各方的商业诉求基础上，允许指定分包由市场自行调节管理，可能会有更好的管理效果。所以，笔者支持亦是指定分包的合法化，特别是在行政管理层面。

在FEDIC合同中，指定分包是被允许的，而且为了保护总包单位，设置了专门的承包商的保护条款[7]，总包单位有在一定条件下有拒绝建设单位的指定分包商的权利。如果总包单位没有对指定分包商提出反对，那分包合同的关系就应当是合法有效的，总包单位、分包单位及建设单位都应当遵守合同约定。综观相关涉及“指定分包”案件的纠纷，很大程度上是源于各方当事人对于分包事项并未真正达成三方意思一致，而是为了满足行政管理的要求草草签订了分包合同，导致真正出现纠纷后，难以通过分包合同的条款妥善解决争议。因此，在指定分包合法的基础上，让各方当事人能够在更为平等的基础上确定各自的权利义务，重新让合同成为各方解决争议的依据，或许是一条让各方当事人降低合同风险，减少纠纷发生的合规之路。

[1] 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。

[2] 《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条招标人不得直接指定分包人。

[3] 安徽省滁州市中级人民法院(2019)皖11民终1067号案件民事判决书

[4] 上海市第二中级人民法院(2020)沪02民终4054号民事判决书

[5] 《建筑法》第五十五条规定：建筑工程实行总承包的，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。

[6] 该规定已失效，现应适用《建工司法解释一》第21条的规定。

[7] 详见《FIDIC施工合同条件》，中国建筑工业出版社，2018年。