屋顶分布式光伏电站项目《租赁及合同能源服务协议》中的风险防范——从业主方视角

进入“十四五”后，在碳达峰、碳中和目标的促动下，新能源全速发展并推动光伏电站项目的投资达到白热化。

根据国家能源局数据，2023年上半年，全国光伏新增并网7842万千瓦，同比增长154%，其中集中式光伏发电3746万千瓦，同比增长234%，分布式光伏发电4096万千瓦，同比增长108%。截至2023年6月底，全国光伏发电装机容量达到4.7亿千瓦，其中集中式光伏2.72亿千瓦，分布式光伏1.98亿千瓦。上半年，全国光伏发电量2663亿千瓦时，同比增长30%。全国光伏发电利用率98.2%，同比提升0.4个百分点。

光伏发电主要分为分布式光伏发电、集中式光伏发电。分布式光伏发电是在用户所在场地或附近建设运行，以用户侧自发自用为主、多余电量上网且在配电网系统平衡调节为特征的光伏发电设施。分布式光伏发电实行“自发自用、余电上网、就近消纳、电网调节”的运营模式，电网企业采用先进技术优化电网运行管理，为分布式光伏发电运行提供系统支撑，保障电力用户安全用电，鼓励项目投资经营主体与同一供电区内的电力用户在电网企业配合下以多种方式实现分布式光伏发电就近消纳。集中式光伏电站方案主要利用荒漠、戈壁、沙漠、滩涂、山地等场地建设大型共网光伏电站，发电模式为全额上网，接入形式为35KV以上高电压经专用线路直接并入公共电网。

屋顶分布式光伏发电系统，是附加安装在建筑物屋顶的并网分布式光伏发电系统。在屋顶分布式光伏电站项目中，通常由屋顶业主方（“业主方”）与电站项目的投资方（“投资方”）签署兼具合同能源管理与租赁双重属性的《租赁及合同能源服务协议》（“EMC协议”），EMC协议对于屋顶的租赁期限、租金、项目开发建设、用电模式、电价等进行约定。

本文以屋顶分布式光伏电站项目《租赁及合同能源服务协议》为基础，并结合实务经验，以业主方在该协议的制定与履行过程中的风险防范为视角进行初步探讨。

EMC协议期限通常较长，投资方的资信情况对于EMC协议能否顺利履行则至关重要。光伏电站项目的业主方往往作为“被尽调对象”，但从业主方风险控制的角度而言，业主方也有必要对投资方的资信情况开展调查。基于这一目的，对投资方资信调查的内容一般包括：（1）投资方的基本情况，包括是否具备合法的主体资格、法律地位等；（2）投资方的注册资本、实缴出资及资产状况；（3）投资方的生产和技术力量等情况，特别是在光伏电站项目领域的经验；（4）在本次合作的光伏电站项目中的融资方式、资金链稳定性；（5）投资方的商业信誉情况，包括是否存在正在进行中的诉讼、仲裁、执行案件、是否被列入失信被执行人名单等。

此外，由于国家层面的规范性文件以及个别地方性规定对于光伏电站项目投资主体的变更存在限制，如《国家能源局关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》（国能新能〔2014〕477号）规定“已办理备案手续的项目的投资主体在项目投产之前，未经备案机关同意，不得擅自将项目转让给其他投资主体。项目实施中，投资主体发生重大变化以及建设地点、建设内容等发生改变，应向项目备案机关提出申请，重新办理备案手续。”，又如《关于完善光伏发电规模管理和实施竞争方式配置项目的指导意见》（发改能源〔2016〕1163号）规定“（二）光伏电站项目纳入年度建设规模后，其投资主体及股权比例、建设规模和建设场址等主要内容不得擅自变更。”等。在EMC协议签署后，业主方还应对投资方的股东、实际控制人变动情况保持关注，如因投资方违法违规变更投资主体的，对于整个光伏电站项目的落地以及业主方权益均会产生重大不利，在EMC协议中还应充分考虑该种情形下的投资方违约责任。

屋顶分布式光伏电站项目所依托的建筑特别是屋顶情况是投资方的重点关注内容，在与投资方开展光伏电站项目前，业主方也应自身持有的相关证照、审批文件等进行自查，包括土地使用权证及房屋所有权证（或土地使用权和房屋所有权登记齐全的不动产权证）、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、消防验收合格证等相关资料。在技术层面，还应当注意确认屋顶的面积、材质、承受力、荷载等建设标准。在EMC协议的谈判过程中，投资方往往会要求业主方对于屋顶及其所在建筑的权属证明、开发建设、环保环评相关证照、审批文件的合法合规性作出承诺并承担相应责任，业主方可以提出以屋顶及其所在建筑的客观现状，以及提供根据法律法规应当由业主方保存、调取或查阅的相关资料为投资方认可作为合作前提，规避因投资方后期办理光伏电站项目行政审批手续遇到障碍并以此为由追究业主方责任的相关风险。

如EMC协议签署前，业主方已就屋顶及其所在建筑设置抵押或存在司法查封等情况，应当在协议中予以披露并明确发生处置情形时的双方责任。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定，租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。根据上述规定，业主方于租赁关系设定之前已就屋顶及其所在建筑设置抵押或被司法查封的，如因此而发生权属变动，则新的所有权人可以不受EMC协议的约束。投资方基于项目可长期、稳定的考虑，通常也会在EMC协议中要求落实业主方对于“所有权变动不得影响投资方租赁权利”的承诺以及相应的责任。从业主方角度而言，如能够取得抵押权人关于同意租赁以及行权后将维持租赁关系不变的承诺文件可较为有效地解决投资方的顾虑，但业主方的义务与责任应当以“就权属变动情形及时通知投资方”“尽合理努力协调抵押权人继续履行合同”“在已充分披露屋顶及其所在建筑权利限制以及尽前述义务的前提下不承担赔偿责任”为限。

由于EMC协议包括屋顶租赁与能源服务两部分内容，因此，合同期限的设置须同时考虑租赁期限与能源服务期限这两个方面。基于住房和城乡建设部发布的《建筑节能与可再生能源利用通用规范》第5.2.9条“太阳能光伏发电系统中的光伏组件设计使用寿命应高于25年”的强制性工程建设规范，以及《民法典》第七百零五条“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”的规定，业主方与投资方通常在EMC 协议中将租赁期设置为二十年，并且约定到期后自动延续五年或更长期限，以使得能源服务期限与租赁期限保持一致，且有利于项目运营的稳定性与投资方投资收益最大化。

从维护业主方权利的角度而言，业主方可以设置一定的前置条件作为续约的前提，比如投资方充分履行EMC协议项下的义务与责任、不存在未有效纠正的违约行为、按照一定比例的涨幅调整租金或者在续租期内给予业主方或其他物业使用人更为优惠的用电方案、投资方与业主方于租赁期限届满前一定期限内签署书面续租协议等。

根据国家发展和改革委员会《国家发展改革委关于完善陆上风电光伏发电上网标杆电价政策的通知》（发改价格〔2015〕3044号），利用建筑物屋顶及附属场所建设的分布式光伏发电项目，在项目备案时可以选择“自发自用、余电上网”或“全额上网”中的一种模式；已按“自发自用、余电上网”模式执行的项目，在用电负荷显著减少（含消失）或供用电关系无法履行的情况下，允许变更为“全额上网”模式。“全额上网”项目的发电量由电网企业按照当地光伏电站上网标杆电价收购。选择“全额上网”模式，项目单位要向当地能源主管部门申请变更备案，并不得再变更回“自发自用、余电上网”模式。

基于屋顶分布式光伏电站项目的两种并网模式，业主方与投资方之间的合作模式也不相同。对于“全额上网”模式的屋顶分布式光伏电站项目，由于电站发电量全部由电网企业按照当地光伏电站上网标杆电价全部收购，因此不存在额外发电量输送给业主方或其他物业使用人使用。在该模式下，业主方与投资方之间仅为屋顶租赁关系，并签署屋顶租赁协议，由投资方按照约定向业主方支付租金等租赁费用。对于“自发自用、余电上网”模式，电站发电量主要供给用户使用，所产生的多余电量将接入电网系统消纳。在该模式下，业主方与投资方之间的合作模式通常包含：（1）投资方给予业主方或其他物业使用人电价优惠以冲抵租金，即投资方无须另外支付租金；（2）投资方给予业主方或其他物业使用人电价优惠，并同时支付较低金额的租金。

在部分EMC协议中，投资方会要求业主方优先消纳屋顶分布式光伏电站的发电电量以稳固其项目投资收益，业主方应当注意承担该等优先消纳义务须以满足电价、供电质量、供电安全等方面的同等条件为前提，即在屋顶分布式光伏电站的发电电力充足且与公共供电具备上述同等条件时，业主方应优先使用前者。此外，由于业主方可消纳的电量与投资方收益直接相关，有些投资方也会要求业主方在项目前期或持续维持其实际可消纳电量在一定水平之上，对此业主方应当充分考虑到其自身以及其他物业使用人的生产效益情况，如效益不佳则可能违反上述承诺事项，触发违约或赔偿。因此，业主方除谨慎承诺电量消纳最低值外，也可考虑在上述极端情形发生时允许并配合投资方变更为“全额上网”模式或将电量供应予其他方，以此作为逃生方式以平衡双方利益。

在不同项目背景下，业主方与投资方的商务谈判地位不尽相同，也不乏体现在双方关于屋顶交付标准的约定当中。比如，某些EMC协议约定业主方应交付符合投资方要求的屋顶，并对屋顶承载力等作出承诺；又如，某些EMC协议中约定业主方按照屋顶现状交付予投资方，投资方自负成本地于指定期限内完成屋顶的破损修复、漏水修补、翻新、加固等；大多数EMC协议则采取对于双方责任更为折中的处理方式，比如业主方或投资方承担一定金额内的翻新、维修成本或一定数量内的缺陷点修补成本。这一点通常根据双方的商务沟通情况确定。

由于EMC协议的合作期限较长，合作期间较大可能会发生屋顶的大修，而业主方作为屋顶的所有权人，由业主方主要承担屋顶因达到使用寿命或正常损耗情况下导致渗水漏水等情况的维修、更换成本，目前较为常见。从业主方成本节约角度出发，业主方也可要求投资方承担一定次数内的屋顶大修成本。投资方通常还会要求业主方对于投资方于大修期间所遭受的停产停业损失进行赔偿，对此，一方面，业主方可要求约定一定的大修期间，如在该期间内完成大修工作的，则业主方不承担赔偿责任，另一方面，关于投资方损失应参考较长且稳定期间内的平均收益情况认定，避免赔偿标准丧失公允性，或也可以采取确定金额的赔偿标准。

就所有权而言，业主方与投资方通常会在EMC协议中约定投资方所采购、建设、安装的光伏电站资产及配套设施的所有权归属于投资方所有，这一点并无过多争议。而对于业主方更为重要的是，在合作期限届满后光伏电站资产及配套设施的处置责任。

除非EMC协议中明确约定，合作期限届满后光伏电站资产及配套设施归属于业主方所有且投资方按照届时现状交还，通常情况下应当由投资方负责拆卸后移除，恢复原状后交还业主方。须要注意的一种情形是，如因光伏电站资产及配套设施已经于屋顶形成添附并且拆除可能对屋顶造成破坏的，业主方应当争取保留如下权利：（1）要求投资方负责拆除并自负费用修复屋顶；或（2）要求投资方按照现状交还屋顶，并且不得向业主方就光伏电站资产及配套设施残值主张任何补偿。

根据国家能源局《光伏电站开发建设管理办法》第十二条、第十三条，我国光伏电站项目实行备案管理，各省（区、市）可制定本省（区、市）光伏电站项目备案管理办法。根据《企业投资项目核准和备案管理条例》第三条，除国务院另有规定的，实行备案管理的项目按照属地原则备案，备案机关及其权限由省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府规定。以及《企业投资项目核准和备案管理条例》第十三条，实行备案管理的项目，企业应当在开工建设前通过在线平台将下列信息告知备案机关：（一）企业基本情况；（二）项目名称、建设地点、建设规模、建设内容；（三）项目总投资额；（四）项目符合产业政策的声明。根据国家能源局《分布式光伏发电项目管理暂行办法》第十一条，项目备案工作应根据分布式光伏发电项目特点尽可能简化程序，免除发电业务许可、规划选址、土地预审、水土保持、环境影响评价、节能评估及社会风险评估等支持性文件。可见，在项目备案环节所须办理的事项及所须的材料较为基础、便利。

根据国家能源局《光伏电站开发建设管理办法》第十七条，完成项目备案后，项目单位提交接入系统设计报告评审申请后，应由电网企业按照电网公平开放的有关要求在规定时间内出具书面回复意见。以及第二十二条，项目主体工程和配套电力送出工程完工后，电网企业应配合开展光伏电站涉网设备和电力送出工程的并网调试、竣工验收，并与项目单位签订并网调度协议和购售电合同。

在EMC协议中通常约定由投资方负责光伏电站项目的设计、建设、电网接入、运营维护及设备的安全防护等工作，并负责项目建设所须的一切行政审批手续的办理（包括但不限于完成项目备案手续、项目建设审批手续、并网验收手续等）。基于此，还须提示业主方注意的是，由于相关手续的办理主要由投资方把控并且涉及的环节较多，业主方应注意在EMC协议中就投资方完成上述各项步骤的期限以及责任，比如在光伏电站项目投入运营与起租日相互挂钩的情形下，如投资方不能按时投产不应影响正常计租；又如，如投资方逾期办妥任一手续累计达到一定期限，业主方有权解除EMC协议并有权索取赔偿。

为加大工业建筑屋顶光伏开发利用的力度，大部分地区积极鼓励业主方在既有厂房自行建设或引入投资方建设的屋顶光伏发电项目，并给出了不同程度的补贴，目前比较常见的有按照项目实际发电量给予每千瓦时一定金额的补贴、按照项目实际投资额的一定比例给予补贴等。各地文件中对于补贴对象的要求也不尽相同，一般为项目业主方或投资方。此外，2021年生态环境部发布的《碳排放权交易管理办法（试行）》明确了国家核证自愿减排量（Chinese Certified Emission Reduction, “CCER”)对于全国碳市场建设的重要意义，屋顶分布式光伏电站项目作为新能源电力，其减少温室气体的排放而形成的减排量可以参与全国碳排放权交易并抵消碳排放配额的清缴。因此，开展屋顶光伏发电项目可能产生补贴收益与碳减排权益，业主方与投资方应当在EMC协议中就该等收益的归属予以明确，同时应约定双方配合申请的义务。

在部分EMC协议中，投资方会要求享有由此产生的全部额补贴收益与碳减排权益，这通常可以根据双方的商务沟通情况确定。从加强业主方权益角度而言，业主方可提议按照一定比例分享补贴收益与碳减排权益（或换算为碳减排收益）。