境内企业境外上市备案常见反馈问题总结

作者：张烨、林昕

自2023年3月31日《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》及配套规则实施以来，我国境内企业的境外上市和发行备案工作已经有序开展。根据中国证券监督管理委员会（“中国证监会”）官方网站的公示，截至2023年10月12日（“截止日”），中国证监会已收到逾130家申请人的备案申请，已通过34家备案申请，1家终止备案，其余为补充材料阶段。笔者梳理了至截止日的备案情况，反馈主要涉及的关注点有协议控制架构、股权激励计划的合规性、个人信息保护数据安全情况、外资准入情况、主要运营实体的确定等，具体情况可查阅文后表格。下面笔者结合自身经验就前三个问题解读如下：

关于协议控制架构，常见反馈问题为：（1）协议控制架构设立的合规性，包括但不限于搭建及返程并购涉及的外汇管理、境外投资等监管程序情况、税费依法缴纳情况等；（2）协议控制架构下的相关主体之间的具体交易安排，包括但不限于对境内主体资金支持的时间、金额、途径和方式，有关资金往来、利润转移安排等情况。若涉及重签VIE协议的，反馈意见还包括重新签订协议控制架构相关合同的具体原因。

目前实践中，红筹架构的搭建已经较为成熟。但为满足备案的要求，申请人应结合项目实际情况，尽可能细致、完整和全面地对境内外资金往来进行梳理，并就历次资金往来所涉及的境外投资备案、返程投资登记、外汇兑换等问题办理相应的手续。

此外，就带有协议控制架构的申请人而言，中国证监会亦会关注搭建红筹架构上市的原因及必要性、申请人的经营业务是否涉及《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》中外资禁止或限制类业务。对于该等问题，申请人应从搭建协议控制架构后的境外融资情况、主要境内运营实体的股权架构及人员安排、境内运营实体日常经营等方面提前做好布局。

关于股权变动情况，常见反馈问题为：（1）股权激励计划的合规性，包括但不限于股权激励计划履行外汇管理等境内监管程序的情况，股权激励计划是否存在外部人员、未明确授予对象的情况，并说明核查依据；（2）设立以来历次股份变动的金额、价款支付情况及税费缴纳情况，所履行的外汇管理、境外投资等境内监管程序情况。

根据国家外汇管理局《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发[2012]7号）（“7号文”）规定，境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工参与境外上市公司股权激励计划适用7号文外汇登记手续。但对于拟在境外上市的公司开展股权激励的外汇监管规定尚不明确。目前实践中多是依据《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）（“37号文”）到外汇业务指定银行咨询、沟通外汇登记手续，以确保符合备案、资金返程的合规要求。

关于个人信息保护、数据安全，常见反馈问题为：（1）申请人开发、运营的APP、小程序等产品情況，说明是否涉及向第三方提供信息内容；如提供，说明信息内容的类型,以及信息内容安全保护的措施；（2）申请人收集及储存的用户信息规模、数据收集使用情况，上市前后个人信息保护和数据安全的安排或措施。

结合近年来数据合规立法与实施情况，数据合规已经成为了企业合规的重要组成部分。因此，无论企业计划境内外IPO或暂无IPO计划，企业均需对自己数据处理情况有全面、清晰的掌握，并力求合法合规。

而就境外上市备案而言，申请人企业还需提前完成网络安全审查。《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》第9条要求“涉及安全审查的，应当在向境外证券监督管理机构、交易场所等提交发行上市申请前依法履行相关安全审查程序”。尤其是计划境外IPO的掌握超过100万用户个人信息的企业，需要提前准备网络安全审查，以免因此耽误上市进程。

在备案周期方面，根据中国证监会公示的信息，自接收材料至反馈问题的时间一般为2-3周（不包含节假日），自接收材料至备案完成整体时间约为8-9周。

整体而言，中国证监会已经形成了高效透明、可预期的备案流程，拟赴境外上市的企业只要做好充分准备，备案通过不存在重大障碍。

典型案例如下：

XXF Group Holdings Limited（喜相逢集团控股有限公司）为自营汽车零售业务方面的汽车融资租赁服务提供商，主要业务包括汽车零售及融资(主要通过销售店铺以直接融资租赁的方式出售大部分非豪华汽车)、汽车相关服务(提供汽车经营租赁服务以及其他汽车相关服务)等。喜相逢于2023年4月28日至2023年5月11日收到反馈意见，并于2023年8月18日备案通过：

1. 关于股权变动情况：（1）股权激励计划的合规性，包括但不限于股权激励计划履行外汇管理等境内监管程序的情况，股权激励计划是否存在外部人员、未明确授予对象的情况，并说明核查依据；（2）设立以来历次股份变动的金额、价款支付情况及税费缴纳情况，所履行的外汇管理、境外投资等境内监管程序情况。

2. 关于业务经营合规性：（1）请对照《融资租赁公司监督管理暂行办法》说明业务经营合规性，是否符合有关监管指标要求，并说明业务涉及的未决诉讼、仲裁及投诉情况，是否对本次发行上市构成实质障碍；（2）与控股股东、实际控制人、股东间的资金往来、拆借情况，是否存在违规资金占用等情形；（3）开发、运营的APP、小程序等产品情况，说明是否涉及向第三方提供信息内容，如提供，说明信息内容的类型，以及信息内容安全保护的措施；同时说明收集及储存的用户信息规模、数据收集使用情况，上市前后个人信息保护和数据安全的安排或措施。

3. 关于股权架构：（1）股权架构设立的合规性，包括但不限于搭建及返程并购涉及的外汇管理、境外投资等监管程序情况、税费依法缴纳情况等；（2）股权架构下的相关境内外主体之间的具体交易安排，包括但不限于对境内主体资金支持的时间、金额、途径和方式，有关资金往来、利润转移安排等情况。

4. 你公司先后六次向香港联交所递交上市申请，请说明未完成发行上市的原因及联交所问询情况。

Dmall Inc.（多点数智有限公司）成立于2015年，作为中国及亚洲领先的零售云解决方案服务商，提供基于云的一站式端到端的数字零售SaaS平台。多点DMALL于2023年5月19日至2023年5月25日收到反馈意见：

1. 关于股权情况，请说明：（1）拟于上市后实施的股权激励计划的合规性，包括但不限于该计划履行外汇管理等境内监管程序的情况，并说明该计划是否存在外部人员、未明确授予对象的情况；前期2016年、2020年股权激励计划终止并转为员工持股计划后对原权利义务的影响，并说明与上市后拟实施的股权激励计划的关系和衔接安排；（2）请列表说明发行人设立以来历次股份变动的金额、价款支付情况及税费缴纳情况，所履行的外汇管理、境外投资等境内监管程序情况；（3）不同类别优先股的异同，是否存在特殊权利安排及对公司经营及控制权的影响及是否仍持续。

2. 关于业务经营合规性，请说明：开发、运营的APP、小程序等产品情况，收集及储存的用户信息规模、数据收集使用情况，是否符合个人信息保护和数据安全等法律法规规定，上市前后个人信息保护和数据安全的安排或措施等。

3. 关于股权架构，请说明：（1）搭建股权和协议控制架构的考虑以及设立的合规性，包括但不限于搭建及返程并购涉及的外汇管理、境外投资等监管程序情况、税费依法缴纳情况等；（2）股权和协议控制架构下的相关主体之间的具体交易安排，包括但不限于对境内主体资金支持的时间、金额、途径和方式，有关资金往来、利润转移安排等情况。

4. 关于独立性，请说明：（1）你公司与物美集团、麦德龙中国实体等关联实体在业务、资产、人员、机构、财务等方面的独立性情况；（2）分类说明关联交易具体情况，以及占发行人财务报表相关数据的比例；关联交易的真实性、公允性和可替代性，以及对业务独立性的影响。

魔方生活服务集团有限公司是中国住房租赁行业的奠基者之一，在中国引领集中式长租公寓模式，是领先市场且发展迅速的长租公寓服务平台，创立于2009年。魔方生活于2023年6月2日至2023年6月8日收到反馈意见，并于2023年8月29日通过备案：

1. 关于股权架构：（1）请说明股权架构设立的合规性，包括但不限于搭建及返程并购涉及的外汇管理、境外投资等监管程序情况、税费依法缴纳情况等；（2）请说明股权架构下的相关主体之间的具体交易安排，包括但不限于对境内主体资金支持的时间、金额、途径和方式，有关资金往来、利转移安排等情况。

2. 关于股权变动情况：（1）请你公司列表说明设立以来历次股份变动价款支付情况、税费缴纳情况，所履行的外汇管理、境外投资等境内监管程序情况；（2）本次发行后你公司控股股东华平投资持股比例下降，请说明本次发行是否会导致控制权发生变更；（3）请说明华平投资是否存在上市后的退出计划，若有，是否会对发行人未来发展产生重大影响。

3. 请你公司说明开发、运营的网站、APP、小程序等产品情况，收集和存储用户信息规模、数据收集使用情况，是否存在向第三方提供信息的情形，以及上市前后个人信息保护和数据安全的安排或措施。

4. 关于员工股权激励计划：你公司存在两个上市前员工股权激励计划，前述两计划均存在未明确授予对象的期权，请说明设置相关预留权益的合规性，包括但不限于履行外汇管理等境内监管程序情况，激励对象、行权价格和行权条件的确定方式和依据，是否存在对外部人员进行激励的情况，是否涉及利益输送等情形，并说明核查依据。

5. 请你公司说明履行《关于整顿规范住房租赁市场秩序的意见》和《关于加强轻资产住房租赁企业监管的意见》相关要求的情况。

云工场科技控股有限公司为IDC解决方案服务供应商，主要业务为开发、运营及提供IDC解决方案服务，后新增边缘计算业务。云工场于2023年6月30日至2023年7月6日收到反馈意见：

1. 关于协议控制架构，请说明：（1）协议控制架构设立的合规性，包括但不限于搭建和返程投资涉及的各境内自然人、境内机构和外商投资企业履行外汇管理等监管程序的具体情况等；（2）协议控制下相关主体之间的具体交易安排，包括但不限于对境内主体资金支持的时间、金额、途径、方式、权属是否清晰及定价是否公允，有关资金往来、利润转移安排等情况。

2. 关于境内主要运营实体，请说明:你公司主要境内运营实体的判断依据，若非主要境内运营实体的，说明理由并提供相应依据。

3. 关于股权变动，请说明:你公司所涉无锡灵境云、江苏云工场等境内实体设立以来股权变动情况；相关股权变动的价格是否公允，并提供依据;该等入股股东是否存在关联关系，是否存在委托持股或其他利益输送的情形;该等股东入股、退出是否履行必要决策程序，并提供依据。

4. 关于规范运作，请说明:你公司收集及储存的用户信息规模、数据收集使用情况;是否涉及向第三方提供信息内容，如提供，请说明信息内容的类型;你公司上市前后采取的信息安全保护和数据安全的安排或措施。

5. 关于股东信息，请说明：（1）你公司股东 RuYi information Technology Co.,LTD的穿透情况；（2）你公司控股股东及其他主要股东是否存在通过信托持有股份的情形；如存在，请补充说明信托设立时间、类型及运作方式、期限、当事人权利义务安排及受益人等情况。

6. 关于股权激励计划，请说明：你公司股权激励计划的激励方式、授予价格、激励对象基本情况、制定计划的决策程序、激励股权的限制或约束，已授予部分的激励对象适格情况，以及该激励计划是否合法合规。

ZKH Group Limited为中国领先的MRO采购服务平台，为客户提供一站式MRO采购和管理服务，并为行业价值链的参与者提供数字化和履约解决方案。ZKH Group Limited于2023年6月30日至2023年7月6日收到反馈意见：

1. 关于股权架构：（1）股权架构设立的合规性，包括但不限于境外搭建股权架构和返程并购涉及的外汇管理、境外投资等监管程序情况、税费依法缴纳情況等;（2）相关主体之间的具体交易安排，包括但不限于对境内主体资金支持的时间、金额、途径和方式，有关资金往来、利润转移安排等情况。

2. 关于信托持股情况：发行人控股股东 Phoenix ZKH Limited 上层信托所涉相关合约及资管安排的主要内容，包括但不限于信托的具体方式、信托管理权限、信托或资产管理费用、合同的期限及变更终止的条件、信托资产处理安排、合同签订的时间及其他特别条款、导致实际控制人在发行人中拥有权益的股份变动的时间及方式等。

3. 关于股份代持及员工激励计划：（1）发行人股份代持形成的原因、演变情况、合法合规性、是否存在纠纷或潜在纠纷、是否存在法律法规规定禁止持股的主体直接或间接持有发行人股份；（2）员工股权激励计划的合规性，包括但不限于股权激励计划履行外汇管理等境内监管程序的情况，股权激励计划是否存在未明确授子对象的情况。

4. 关于个人信息保护、数据安全情况：（1）发行人及参控股公司、主要境内运营实体开发、运营的APP、小程序等产品情况，说明是否涉及向第三方提供信息内容，如提供，说明信息内容的类型，以及信息内容安全保护的措施；（2）收集及储存的用户信息规模。数据收集使用情况，上市前后个人信息保护和数据安全的安排或措施。