国枫观察 | 新《公司法》下董监高勤勉义务的认定及责任承担

新《公司法》对于勤勉义务及其认定、责任承担等作了进一步的细化，极大弥补了立法层面的空白，对未来公司治理及董监高职责设定具有深远影响。本文结合新《公司法》的相关规定予对董监高勤勉义务进行了进一步的解读和分析。

相较于现行《公司法》第一百四十七条对董监高勤勉义务的原则性规定，新《公司法》对于勤勉义务及其认定、责任承担等作了进一步的细化，散见于新《公司法》的各个章节中，主要包括：董事关于核查和催缴出资的义务（第五十一条）、董监高关于股东抽逃出资的责任（第五十三条）、董监高关于违法提供财务资助的责任（第一百六十三条）、董监高关于违法分配利润的责任（第二百一十一条）、董监高关于违法减资的责任（第二百二十六条）、董事的清算义务（第二百三十二条和二百三十八条）等，极大弥补了立法层面的空白，对未来公司治理及董监高职责设定具有深远影响。

一、董事会关于核查和催缴出资的义务

董事对于股东未全面出资承担责任肇始于《公司法司法解释三》，但是其第十三条仅规定公司增资时董事、高级管理人员方对股东全面出资负有勤勉义务，难免美中不足。新《公司法》第五十一条和第五十二条新增催缴出资及股东失权制度，相关细化内容极大增强了实操性，以结《公司法司法解释三》未尽之意。

（一）核查催缴义务主体和程序

新《公司法》第五十一条明确了董事会为对股东出资核查和催缴义务的主体。董事会的运作依托于成员的决议，因此实体程序上该义务的履行应当经董事会作出催缴决议后进行通知。需特别提示，如果董事会拟就特定股东催缴出资进行表决的，为平衡及保护其他股东及公司利益，被催缴股东及其关联股东所委派或提名董事应回避表决。还需要注意的是，董事个人的催缴行为并不能等同于董事会履行了催缴义务，是否构成董事个人的免责事由有待细化规则或司法实践的进一步认定。

（二）适用期间和核查标准

新《公司法》将股东欠缴出资时的催缴义务时间前移至“公司成立后”，贯穿于公司从设立至注销的全生命周期，相比于《公司法司法解释三》限缩于公司增资，明显更具合理性。

新《公司法》第五十一条重申了董事会对股东出资义务的核查标准即股东是否“按期足额”缴纳出资，这也和《公司法司法解释三》第十三条所述的“未履行或者未全面履行出资义务”之立法逻辑相一致，包含了“按期”和“足额”两个维度：

“按期”即股东是否按照法律法规和公司章程约定的出资期限出资。在新《公司法》实行注册资本限期实缴制的背景下，尤其是新《公司法》实施前已设立的公司，董事会应重点关注新《公司法》以及公司登记机关对过渡期内如何调整股东出资期限的要求[1] 。

“足额”即股东是否足额缴纳出资，即股东是否按照公司章程中约定的出资方式、金额等实际缴纳出资。董事会应重点留意股东非货币财产的出资到位情况，例如非货币财产是否已办理财产转移手续交割至公司名下，是否履行相应评估作价程序以及非货币财产实际价额是否显著低于所认缴的出资额等。

（三）责任认定承担

新《公司法》第五十一条第二款亦规定了承担责任的认定标准，即“未及时履行催缴义务，给公司造成损失的，负有责任的董事”，但并未进一步明确“负有责任”的定义。鉴于催缴出资义务是由董事的职能定位和公司资本的重要作用决定的，因此，原则上当董事会未及时核查和催缴出资，给公司造成损失的，全体董事均应当承担责任；但例外情况下，如个别董事能够证明其已经适当履行了该义务的，可免于承担责任。

此外，新《公司法》未明确规定董事承担赔偿责任的具体类型，具而言之，在股东未完全出资的范围内董事承担连带责任还是补充责任，有待细化规则或司法实践进一步澄清。当然，无论何种责任类型，由于承担出资义务的主体毕竟是股东，因此董事承担前述赔偿责任后，可以向未履行出资义务的股东追偿。

二、董监高关于股东抽逃出资的责任

相较于《公司法司法解释三》第十四条，新《公司法》第五十三条对股东抽逃出资的责任承担问题，作了较大幅度修改，强化了董监高维护公司资本充足的义务。

（一）主体范围

一方面，新《公司法》第五十三条删去了其他股东和实际控制人需与抽逃出资的股东承担连带责任的要求；另一方面，责任主体不再局限于董事和高级管理人员，将监事也纳入到监管范围。因此，新《公司法》下，公司仅能就董监高主张相应赔偿责任。

（二）行为认定标准

新《公司法》第五十三条将《公司法司法解释三》中“协助抽逃出资”的表述修改为“负有责任”，具而言之，除主动协助抽逃出资的故意行为外，董监高明知或应当知道并且有能力阻止股东抽逃出资而未采取任何措施的，其消极的不作为亦可能违反勤勉义务，与股东共同导致了抽逃出资损害结果的发生，其应当对此负有责任。

但是，与新《公司法》第五十一条不同，股东出资本质上属于显性问题，一般情况下较容易判断，抽逃出资则具有高度隐蔽性，并非全部董监高都有能力发现并阻止，因此原则上要求全体董监高担责有失妥当。如果股东抽逃出资所采取的交易活动不属于董监高审批权限范围，或股东抽逃出资并非发生在董监高任职期间，再或者董监高客观上无法阻止抽逃出资的，在此情形下要求其承担连带责任，可能超出了新《公司法》第一百八十条关于“管理者通常应有的合理注意”的勤勉要求。因此，实践中需要结合董监高的职权、任职时间、股东抽逃出资的具体行为等因素，判断董监高是否有能力发现并阻止股东抽逃出资，再结合董监高具体履职行为进而判断其是否违反了勤勉义务。

（三）责任承担

需要注意的是，新《公司法》第五十三条第二款在表述中特别使用了分号，将股东返还抽逃出资与公司损失赔偿责任予以切分，从文义解释来看，这意味着就抽逃出资部分的返还主体仅限于该股东，而负有责任的董监高仅就公司因抽逃出资而受有损失的部分与股东承担连带赔偿责任，该解释与《公司法司法解释三》第十四条的规定存在差异，新《公司法》执行中是否将会突破司法解释的原则有待在司法实践中予以进一步观察。

三、董监高关于违法提供财务资助的责任

现行《公司法》并无允许公司为他人取得自身股份提供财务资助的相关规定，新《公司法》出台前，禁止财务资助主要是相关证券监管规则针对上市公司、非上市公众公司发行证券、并购重组等情形作出的要求。新《公司法》吸收借鉴并在公司法层面创设了“限制财务资助”规则，将适用范围扩大至所有股份有限公司，采取了“原则禁止、例外允许”的规制模式。

（一）适用情形

新《公司法》第一百六十三条明确了禁止财务资助的两种例外情形：一是公司实施员工持股计划；二是在满足“为公司利益”、“经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议”以及“财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十”三个条件的情况下，有限制地允许公司提供财务资助。前者主要系出于解决实操中存在的公司向员工提供借款等财务资助用于认购公司股份的需求问题所做的调整；后者则是在严格要求的基础上为未来留下额外的操作和解释空间。

（二）责任承担和行为认定

新《公司法》第一百六十三条第三款明确了违法提供财务资助，给公司造成损失的，负有责任的董监高需承担赔偿责任，强化了董监高经营管理的职责。但需要注意的是，财务资助行为在实践中存在多样性、复杂性、隐蔽性等特点，除新《公司法》明确禁止的提供赠与、借款、担保等形式外，可能还会被杠杆收购、循环增资、变相回购、变相抽逃出资等交易模式所掩盖，对董监高作出正确合理的审查和判断带来不小挑战。

此外，证监会和交易所对于上市公司财务资助的相关规定更加细化，与公司法也存在一定差异，并且不同板块关于财务资助的定义、审议程序等亦有不同，如有特殊规定的，上市公司应当从其规定。

四、董监高关于违法分配利润的责任

现行《公司法》第一百六十六条仅规定了在公司违法分配利润情况下股东的返还责任，因利润分配采取董事会制定方案、股东会审议批准的决策模式，故新《公司法》二百一十一条在此基础上进一步补充了股东和负有责任的董监高的损失赔偿责任。

此外，新《公司法》第二百一十条明确了利润分配顺序和分配比例的要求，实践中违法分配利润的情形可能包括：未经股东会审议批准；未缴纳税款、弥补亏损、提取法定公积金即行分配；违反法律法规规定、公司章程约定或全体股东约定分配方式分配等。特别注意的是，有限责任公司未经全体股东约定，股份有限公司未经章程约定，向个别股东定向分红的，可能会被认定为抽逃出资。

五、董监高关于违法减资的责任

现行《公司法》第一百七十七条仅规定常规情况下的一般减资程序，即需向债权人进行债务清偿或提供担保后减资，可能导致公司在短期内面临较大的偿债压力，且公司违法减资的根据现行《公司法》也只需承担改正、罚款等行政责任。为回应公司经营运作的客观需求，新《公司法》新增非同比例减资和简易减资等情形及对应的减资流程，并特别增加了股东和董监高的违法减资责任。

（一）新增减资类型

新《公司法》第二百二十四条第三款新增规定了一般减资情况下股东同比例减资的例外情形，具体包括：法律另有规定的；有限责任公司全体股东另有约定的；股份有限公司章程另有规定的。既往实践中，考虑到大股东存在利用自身绝对控股的优势地位自行决定实施定向减资从而损害小股东利益的嫌疑，对于股东定向减资是否需经全体股东一致同意时有争议。新《公司法》允许公司在法律规定和公司自治的范围内采取定向减资方式，一方面有利于保护小股东的利益，另一方面也兼顾了商事实践中的需求。

新《公司法》第二百二十五条新增了简易减资规定，即公司按照法定顺序弥补亏损后仍有亏损的，可以减少注册资本弥补亏损。相比于一般减资而言，简易减资仅需将减资事宜在报纸或国家企业信用信息公示系统公告，无需通知债权人，且债权人也无权要求公司清偿或提供相应担保。但需要注意的是，简易减资仅适用于弥补亏损，不得向股东分配，也不得免除股东出资义务。

（二）违法减资效力和责任承担

现行《公司法》并未明确规定违法减资的民事法律后果，当公司违反法定程序进行减资时，股东从公司实际抽回了出资，既构成公司违法减资，同时还属于《公司法司法解释三》第十二条规定的抽逃出资即“其他未经法定程序将出资抽回的行为”，构成公司违法减资与股东抽逃出资的规范竞合，实践中通常要求违规减资股东在违规减资的范围内对提出异议的特定债权人单独受偿。因此，现行《公司法》下一般认为违法减资仅对特定债权人不发生效力。

新《公司法》第二百二十六条规定，违法减资的，股东应当退还其收到的资金，注册资本恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董监高应当承担赔偿责任。从文义解释的角度，新《公司法》下，违法减资系对全体债权人不发生效力，该种模式体现了对全体债权人（包括已通知的、未被通知但提出异议的、未被通知且不知晓的债权人）的平等保护。此外，新《公司法》理顺了违法减资责任承担的逻辑，即公司违法减资的，股东向公司承担恢复原状或损害赔偿责任，公司债务原则上由公司向全体债权人承担。

六、董事的清算义务

现行《公司法》层面未明确清算义务人，第一百八十三条仅规定了清算组成员的组成，即“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”。2008年5月19日起实施的《公司法司法解释二》第十八条首次明确将“有限公司的股东、股份公司的董事和控股股东”作为清算义务人，并要求承担怠于履行清算义务的民事责任。

除《公司法》及其司法解释的规定外，我国《民法总则》和《民法典》第七十条规定，“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人”，正式区分了清算义务人和清算组。

鉴于现有规则体系对于清算义务人、清算组及怠于清算责任等的规定颇有冲突之处，且既往司法实践解释模糊，引发了大量同案不同判的现象。新《公司法》对此作了重大修订和进一步细化，第二百三十二条统一规定董事为公司的唯一法定清算义务人和默示的清算组成员（除公司章程另有规定或者股东会决议另选他人外），自此股东将不再负有启动及组织清算程序的清算义务。

（一）区分清算义务人和清算组的责任承担

新《公司法》第二百三十二条和第二百三十八条明确区分了清算义务人与清算组成员未履行相关清算义务的对应责任，具而言之：其一，清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任，以解决公司出现解散事由后久不启动清算的问题；其二，清算组成员履行清算职责负有忠实义务和勤勉义务，因怠于履行清算职责给公司造成损失的以及因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

（二）怠于履行清算义务的认定

《九民纪要》对“怠于履行清算义务”的认定作出明确规定[2]，股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其从未参与公司经营管理的，不承担连带清偿责任。本次新《公司法》修订后，在加强董事经营管理责任的背景下，董事对公司经营管理的职责及勤勉义务要求远高于股东，原则上董事无法继续参照《九民纪要》上述股东清算责任认定规则，以“从未参与经营管理”为由，主张不构成“怠于履行义务”进而不对公司债务承担清偿责任。

七、勤勉义务约束对象的扩张

现行《公司法》第一百四十七条明确勤勉义务仅约束董监高，新《公司法》在此基础上新增了“事实董事”和“影子董事”制度，使控股股东、实际控制人在一定情形下也对公司负有勤勉义务。

（一）“事实董事”制度

现行《公司法》对董事的认定采取形式主义，董事需经股东（大）会选举产生，故而司法实践中鲜有对事实董事的认定。

新《公司法》第一百八十条规定，控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，对公司负有忠实勤勉义务。该条规定创设了“事实董事”制度，奠定董事认定从形式主义向实质主义的转变。在“事实董事”制度下，控股股东、实际控制人一旦越过了《公司法》《公司章程》等为其设定的权利红线，实际参与公司经营管理，即可能被认定为事实董事进而对公司负有勤勉义务。

（二）“影子董事”制度介绍

现行《公司法》限制控股股东、实际控制人损害公司利益的条款主要为第二十条，该款为有关股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东利益的兜底性限制条款，以及第二十一条，该款为限制控股股东、实际控制人通过关联关系损害公司利益。

尽管存在上述条款，现行《公司法》体系下对控股股东、实际控制人的权利限制仍不够完善，存在较大的权利滥用空间。新《公司法》第一百九十二条规定，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。该条设立的“影子董事”制度对实务中最为常见的控股股东、实际控制人通过控制其选任的董事、高级管理人员来损害公司利益的情形进行了规制，控股股东、实际控制人将无法再通过控制“傀儡董事”损害公司或其他股东利益并置身事外。

八、结语

在新《公司法》体系下，为进一步保证董监高在新法框架下的合规履职，笔者特结合新《公司法》的相关规定予以分析，并建议在公司层面，完善公司章程及相关内控制度，明确董监高权责范围，建立健全内部监管机制；在董监高个人层面，应当提高对勤勉义务和董监高职责认知，对所任职的公司进行充分了解和排查并确认股东是否按时出资到位、是否存在出资瑕疵或者抽逃出资，在履职过程中应当有意识的对履行行为进行适当留痕以保障自身利益并约束董事会的合规履职。

脚注：

[1]国家市场监督管理总局2024年2月6日发布的《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》第三条提议，“依照公司法第二百六十六条规定，设置三年过渡期，自2024年7月1日至2027年6月30日。公司法施行前设立的公司出资期限超过公司法规定期限的，应当在过渡期内进行调整。公司法施行前设立的有限责任公司自2027年7月1日起剩余出资期限不足五年的，无需调整出资期限；剩余出资期限超过五年的，应当在过渡期内将剩余出资期限调整至五年内”。目前尚在征求意见中，待正式规定出台。

[2]2019年出台的《九民纪要》规定，公司法司法解释（二）第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。