国枫观察 | 股权回购通知函之法律实务探讨

看似微不足道的股权回购通知函，实则蕴含了基金管理人信义义务、违约金起算、债务加入、诉讼时效中断、保证除斥期间等丰富的法律制度功能。当股权回购条件触发时，如何有效撰写并及时有效递送股权回购通知函，无疑是保障投资人合法权益的重要议题。希望本文能带给您一些启发。

对赌是一种常见的估值调整机制，也是私募股权基金投资常用的交易模式。私募基金作为目标公司的财务投资人，通常不直接参与目标公司的经营管理，对目标公司的运营情况缺乏足够的了解和控制，因此，投资人与目标公司和/或股东通常会签署对赌协议。通过对赌协议，可以赋予投资人调整投资价格的权利，也可以平衡投资人与公司管理者之间的关系。

股权回购则是常见的一种对赌方式，当触发股权回购的对赌条件时，投资人及时有效地发送股权回购通知函（以下简称“发函”或“发送股权回购函”）显得尤为重要。那么，为什么要发函？怎样发函？如何有效送达函件？笔者将结合自身代理股权回购纠纷案件的经验，就发送股权回购函这一实践中容易忽视的重要问题展开法律实务探讨。

一、为什么要发送股权回购函

1.发函是基金管理人履行谨慎勤勉义务的法定责任

《中华人民共和国证券投资基金法》第九条明确规定基金管理人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。基金管理人的谨慎勤勉义务贯穿于基金募、投、管、退四个环节始终。发送股权回购函一般发生在投后管理这一环节。如果基金管理人在投后未密切关注所投标的企业的经营动态，在触发回购条件后严重怠于主张回购权利和担保权利，未尽到基金管理人勤勉尽责的投后管理义务，那么等待基金管理人的预计就是投资人的追责了。例如在（2021）沪0115民初97875号顾某某与上海CD资产管理有限公司等私募基金纠纷一案，法院认为，案涉管理人在长达三年的时间里严重怠于行使回购权利和担保权利，有违诚实信用、勤勉尽责的义务。结合案涉管理人在投资、清算等阶段均未尽到基金管理人勤勉尽责的管理义务，法院判令基金管理人赔偿投资者的全部本息。因此，在触发回购条件的情况下，发送股权回购函是基金管理人履行谨慎勤勉义务的法定责任，否则将面临投资人的追责。

2.发函是股权投资协议中约定的合同义务，是确定逾期回购违约金起算点的重要依据，是回购权行使的前提条件

股权投资协议中关于回购条款的约定有很多种，大多都涉及了发送股权回购函的要求。关于发送股权回购函的约定乍一看好像都差不多，但是仔细观察会发现不同的回购条款对于股权回购通知函的约定有着细微的差别，正是这些细微的差别赋予了股权回购通知函不同的作用和意义。为了更直观地理解这些关于发函的细微差别，下面列举一下回购条款中几种常见的发函约定：

因此，发送股权回购函在股权回购过程中有着举足轻重的作用，它是股权投资协议中约定的合同义务，是确定逾期回购违约金起算点的重要依据，是回购权行使的前提条件。如果没有在合同约定的期限内发函，甚至可能导致回购权的丧失。

此外，在代理股权回购争议纠纷法律实务中，经常会有客户咨询：投资人如果未发送股权回购函，或者发送股权回购函后未等到90天（或其他约定的期间）届满，能否直接向人民法院起诉？笔者认为，除协议有其他特别约定外，案件受理立案一般是不受影响的。目前司法实践中，有的法院认为[1]即便投资人未专门发送股权回购函，其亦以提起诉讼的方式实质上向回购义务人发出回购请求，回购通知送达的时间应为原告提起诉讼之日或诉状送达被告之日，如果在案件审理过程中回购期限届满的，则支持投资人的回购主张。因此，如协议无其他特别约定，发送股权回购函并非起诉/仲裁前必须履行的程序，但需要注意的是，如协议约定的回购义务人的回购期限较长（例如180天或一年），导致案件审理过程中回购履行期限仍未届满的，则存在驳回投资人诉求的风险。

3.发函可能产生债务加入、保证约定重新订立的意外之喜

投资人发送股权回购函后，有的时候可能石沉大海、杳无音信，有的时候还是会收到回购义务人的回函。只要收到回购义务人发送的回函，则证明投资人发送的股权回购通知函已有效送达。有的回函可能会向投资人诉苦，表示公司经营情况受到大环境影响经营不佳，回购义务人暂时没有履行回购义务的能力，请求暂缓回购。这种回函可以作为公司经营不善、回购义务人不及时或拒绝履行回购义务的呈堂证据。有的回函可能有投资协议约定的回购义务人之外的主体在回函上签字或盖章承诺愿意履行回购义务或者承担连带担保责任，这就是发函收获的意外之喜了。

笔者代理的一起股权回购纠纷就出现了这种意外之喜：股权回购条款约定的回购义务人是控股股东及两个员工持股平台（3个回购主体），投资人发送股权回购函后收到的回函竟有4个主体签字盖章！除了之前约定的3个回购主体之外，一直躲在后面的实际控制人为了后轮融资的引入，为了稳住前期投资人在触发回购条件后迫切想要退出的心，于是在回函中主动承诺愿意履行回购义务，恳请投资方再给与一些时间。最终，实际控制人在回函中的承诺行为被法院认定为债务加入。

4.发函可为启动司法程序提供有效准备

如前文所述，如果不发送股权回购函而直接向法院或仲裁机构起诉或提出仲裁申请，在协议约定的回购义务人的回购期限较长（例如180天或一年）的情况下，可能存在驳回投资人诉求的风险。因此，在回购条件触发后及时给回购义务人发送股权回购函，能够促使回购义务人的回购期限尽早起算，同样也会导致逾期违约金的起算点比不发函直接起诉时要早。投资人与回购义务人之间发函与回函等往来函件，不仅能够为查明案件事实提供证据材料，而且还能达到诉讼时效中断重新起算的效果。由此可见，发函可为启动司法程序提供有效准备。

二、怎样发送股权回购函

1.发函对象要涵盖所有回购义务人，尤其不能遗忘担保责任人

目前实务中股权回购条款约定的股权回购义务人通常有目标公司、控股股东、实际控制人、实际控制人的一致行动人、实际控制人控制的持股平台、公司核心关键人员以及承担连带担保责任或者补充回购义务的人。投资人在给约定的回购义务人发送股权回购函的时候务必要涵盖所有回购义务人，原因有二：一是为了避免漏掉通知某个回购义务人过了诉讼时效而丧失对其的胜诉权；二是因为法院立案或仲裁机构受理案件时不会进行实体审查，案件受理后，如果被告/被申请人多了，那么意味着能够采取财产保全措施的对象也多了，被采取财产保全措施的主体多了，等同于给回购义务人的压力更大了，更有利于投资人掌握主动权，使得回购权得以实现。

2.发函的时间节点要严格按照协议约定或法律规定发送

股权回购条款中，有的约定了发送股权回购函的具体期间，比如投资人应当在回购条件触发后的60日内向回购义务人发送书面回购通知。有的约定了发函的时间确定逾期违约金计算起算点的时间，比如自投资者提出回购要求之日起3个月届满未回购的则视为逾期回购，每逾期一日，应向投资者支付回购价款每日万分之五的逾期违约金。有的协议甚至设计了如果没有在一定时间期限内发函或者回函就丧失回购权的陷阱，比如前文表格中罗列的关于发函约定的第4种情形。因此，发函的时间节点建议严格按照协议约定去执行。

除了按照协议约定之外，我们还不能忽视法律法规的规定，毕竟有约定从约定，无约定还得遵从法定。《中华人民共和国民法典》第六百九十二条规定，保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。第六百九十三条第二款规定，连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任

保证责任。因此，笔者在此强调，保证期间是除斥期间，不发生中止、中断和延长。针对承担回购连带担保责任的义务主体，投资人在向其发送履行回购担保义务的通知函时，一定要在保证期间内提出请求，否则保证人将不再承担保证责任。

三、如何有效送达股权回购通知函

为了避免回购义务人在诉讼过程中以没有收到股权回购函作为拒绝履行回购义务或减免违约金的抗辩，投资人应采取法律认可的有效的送达方式并保留相关证据。《中华人民共和国民事诉讼法（2023修正）》中规定了六种送达方式，具体包括直接送达、留置送达、电子送达、邮寄送达、委托送达、公告送达。

1.直接送达

直接送达时要注意要求收件人签收回执，如果是自然人，由本人签收，本人不在则交由其同住的成年家属签收；如果是法人或其他组织，则由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或协议约定的通讯联络人签收。

2.留置送达

当受送达人或者他的同住成年家属、约定通讯联络人拒绝接受函件的，可以邀请基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记录拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，将相关文书留在受送达人的竹住所，同时采用拍照、录像方式记录送达过程。

3.电子送达

随着互联网时代通讯方式越来越便捷，电子送达应运而生且电子送达的有效性得到了法律的认可。股权回购通知函的电子版本可以同时通过电子邮件、微信、QQ、短信、彩信等方式发送给回购义务人。

4.邮寄送达

邮寄送达也是我们日常书面函件常年的一种送达方式，虽然快递公司可选择性很多，但基于为诉讼作准备的角度考虑，建议通过中国邮政EMS方式向回购义务人邮寄股权回购通知函。邮寄时建议对邮寄的函件标题或主要内容摘要进行备注，并关注妥投与否，保留加盖邮戳的投递情况凭证。若电子邮箱和邮寄送达失败，则建议采用委托公证机关对送达过程进行公证，公证送达的法律效力在法院和仲裁机构均是认可的。

5.委托送达

《中华人民共和国民事诉讼法（2023修正）》第九十一条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达。因此，委托送达一般是进入诉讼阶段，人民法院之间的司法协助用的比较多，暂不适用本文中诉前发送的股权回购函。

6.公告送达

采用公告送达的，可以在受送达人住所地张贴公告，同时采取拍照、录像等方式记录张贴过程；也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告。根据《最高人民法院关于改革完善人民法院公告发布管理工作的通知》（法〔2023〕244号）的规定，刊登公告的媒体原则上应是“在全国范围具有传播力、影响力的报纸、信息网络等媒体”。经研究，确定18家中央主要新闻单位（包括人民日报社、新华通讯社、中央广播电视总台、求是杂志社、解放军新闻传播中心、光明日报社、经济日报社、中国日报社、科技日报社、人民政协报社、中央纪委国家监委新闻传播中心、中国新闻社、学习时报社、工人日报社、中国青年报社、中国妇女报社、农民日报社、法治日报社）和3家中央政法新闻单位（人民法院新闻传媒总社、检察日报社、公安部新闻传媒中心）的主要报纸及其主要网络媒体平台为“在全国范围具有传播力、影响力的报纸、信息网络等媒体”。因此，如果采用在报纸或媒体上刊登公告，建议选择人民法院认可的新闻单位。

四、结语

“魔鬼往往隐藏在细节之中”。我们将大量目光聚焦于私募股权投资的对赌协议及其回购安排时，股权回购行权过程中具体实施的措施同样不容小觑。看似微不足道的股权回购通知函，实则蕴含了基金管理人信义义务、违约金起算、债务加入、诉讼时效中断、保证除斥期间等丰富的法律制度功能。当股权回购条件触发时，如何有效撰写并及时有效递送股权回购通知函，无疑是保障投资人合法权益的重要议题。

脚注：[1]可参见（2020）沪民终56号和（2020）赣民终776号案件。