国枫观察 | 中企在涉俄交易中面对美国制裁的风险及应对（上）

我国出海企业正在日益复杂的政治和法律环境中寻求新的业务增长。在涉俄交易中，美国制裁是无可回避的议题。本文旨在系统性地介绍美国经济制裁和出口管制的制度与规则，作为本系列文章的开篇和铺垫。

乌克兰危机全面升级进入第三年，战事仍在持续。美国等西方国家不断加码对俄罗斯的制裁，综合运用出口管制和经济制裁等措施，以将俄孤立在世界经济和国际金融体系之外。

与此同时，值中俄两国建交75周年之际，双边关系定位达到新时代全面战略协作伙伴关系这一历史最高水平。[1]2023年中俄贸易额达到创纪录的2,401亿美元，同比增长26.3%，中国连续14年成为俄罗斯第一大贸易伙伴国。[2]

对于开展对外贸易、境外投资等“走出去”相关业务的中国企业来说，国际制裁始终是一个重要合规议题。在日益复杂的地缘政治环境下，理解和处理这一议题则愈发关键。

本系列文章将首先介绍美国经济制裁和出口管制的基本规则，这是对于中国企业而言，最经常可能遇见的两类国际制裁。随后，介绍美国针对俄罗斯及有关交易的具体制裁措施，及其对中国企业的影响。最后，分享我们关于中企在涉俄交易中，应对有关美国制裁的建议。

一、引言

面对合规挑战，首要解决的问题是理解规则。

经济制裁和出口管制是美国在实施国际制裁时常用的两种政策工具，分别由美国财政部海外资产控制办公室（the U.S. Department of the Treasury’s Office of Foreign Assets Control，“OFAC”）和商务部产业安全局（Bureaus of Industry and Security，“BIS”）主要负责实施。因其针对对象、管制范围和主管部门不同，通常而言，经济制裁和出口管制相互平行，但有时亦有重合，即，一项交易可能需要同时获得经济制裁和出口管制项下的许可，也可能因未获得其中一项许可，而被视为同时违反经济制裁和出口管制的规定。

二、经济制裁规则

a)经济制裁（Sanctions）

为了保障美国的国家安全和外交政策利益，OFAC主要针对特定司法管辖区和政权，以及恐怖分子、国际贩毒者、大规模杀伤性武器扩散者和其他恶意行为者等个人和实体，实施经济和贸易类的制裁。[3]

大多数经济制裁措施，是由总统根据其对国际紧急情况的应对权限，通过行政命令来实施的；在某些情况下，国会也会通过立法手段决定对特定国家或个人施加制裁。这些权力由OFAC进一步编入其法规中，并在《联邦法规》（Code of Federal Regulations，“CFR”）中发布。

b)制裁计划与清单（Sanctions Programs and Sanctions Lists）

OFAC目前管理着超过35个正在生效中的制裁计划。[4]其中一些计划全面而广泛地禁止与整个司法管辖区或国家进行的交易，而一些计划则针对特定的个人和实体。

为了帮助公众了解被制裁的实体范围，OFAC不定期地更新和公布“特别指定国民和被冻结人士清单”（Specially Designated Nationals and Blocked Persons List，“SDN清单”），载明OFAC管理的各种制裁计划下，其执法行动所针对的人士（包括个人和实体）。其包括：目标国家拥有或控制、代表或代表目标国家的个人和公司，以及根据非特定国家计划指定的个人、团体和实体，例如恐怖分子和贩毒者。被列入SDN清单的后果是，其资产被封锁（blocked）（亦称冻结（frozen），下同）[5]，即，全面禁止与该资产有关的任何形式的转让或交易。举例而言，如某一企业（不论其注册地）被列入SDN清单，那么它在美国银行开设的银行账户将被美国银行冻结、在美国境内的资产将被冻结、也无法与任何美国公民或企业进行业务往来（除非获得许可证，见后文）。

除SDN清单外，基于不同的行政命令或法案，OFAC发布了其他一些制裁清单，比如：

1）行业制裁识别清单（Sectoral Sanctions Identifications List，“SSI清单”），系根据第13662号行政命令发布，明确了俄罗斯经济部门中运营的人员；

2）非SDN中国军工联合体公司名单（Non-SDN Chinese Military-Industrial Complex Companies List，“NS-CMIC清单”），系根据2021年6月3日行政命令（应对为中华人民共和国某些公司提供融资的证券投资的威胁）发布，明确了该行政命令下受到制裁的人员；

3）往来账户或应付账款账户制裁的外国金融机构清单（List of Foreign Financial Institutions Subject to Correspondent Account or Payable-Through Account Sanctions，“CAPTA清单”），用于识别根据以下法规受到相关制裁的外国金融机构：《朝鲜制裁条例》（31 CFR part 510）、《乌克兰自由支持法》、2012年《伊朗自由和反扩散法》、《伊朗金融制裁条例》（31 CFR part 561）、《真主党金融制裁条例》（31 CFR part 566）、第13846号行政命令和第14024号行政命令，禁止为清单内机构开设或维持往来账户或应付账款账户。

这一类清单合称为“非SDN清单”。

SDN清单的pdf版本长达2,500余页，结合非SDN清单，构成了庞大的OFAC执法对象数据库。幸而OFAC官网提供制裁名单搜索入口，[6]为公众遵守OFAC制裁提供了路径。截至2024年6月20日的查询显示，已有597名中国个人或实体被列入SDN清单（其中125名因涉俄制裁计划被列入），70名中国个人或实体被列入非SDN清单。

c)50%规则（50% Rule）

然而，仅仅确认交易对手方不在任何OFAC清单上，并不意味合规尽调可以就此结束。为打击规避制裁的行为，实质重于形式地落实监管，OFAC引入了50%规则和次级制裁措施。

50%规则：根据OFAC发布的执法指南，如一个实体被一个或多个被封锁人士（blocked person）直接或间接合计拥有超过50%的所有权，则该实体也被视为被封锁人士。相应地，该实体的财产和财产利益被冻结，无论该实体本身是否列在行政命令的附件中或以其他方式被列入SDN清单。[7]

适用50%规则时的注意要点包括：[8]

1）OFAC的50%规则仅涉及所有权，而不涉及控制权。如果持有低于50%的权益但实现控制，被控制的实体不视为被封锁人士。

2）50%规则适用于由一个或多个被封锁人士直接或间接合计拥有50%或更多的实体。因此如果多个被封锁人士作为股东，持股比例应穿透、合并计算。

3）如果发生股权变动，导致所有权低于50%，则自动不再视为被封锁人士；前提是这类股权变动的交易，必须完全在美国管辖范围之外进行，且不得涉及美国人。

d)一级制裁和次级制裁（Primary Sanctions and Secondary Sanctions）

作为美国法律，OFAC制裁规则首先适用于美国人士（U.S. persons），但该术语的范围不仅限于美国国籍。OFAC制裁规则的语境下，美国人士指美国公民和永久居民（不论其身在何处）、美国境内的人士（个人或实体）、以及在美国注册的实体及其外国分支机构。在一些制裁计划下，由美国公司拥有或控制的外国子公司、或持有美国原产商品的外国人也属于OFAC制裁规则的管辖对象。[9]它们被禁止或限制与被制裁的人士交易，如果违反，则OFAC可以对其处以行政处罚（包括民事罚款），或移交司法部追究刑事责任。针对美国人士，或者说美国政府有管辖权的人士的处罚，称为一级制裁（primary sanctions）。

同时，OFAC制裁规则也可能适用于非美国人士。即使一项交易不存在任何美国连接点（nexus），仍可能被施加制裁，这类规定被称为次级制裁（secondary sanctions）。次级制裁并非在所有制裁计划中适用：其首先在OFAC的伊朗制裁计划中出现，近年来在俄罗斯和委内瑞拉等有关制裁计划中被频繁使用。因次级制裁的实施依据来自于多种制裁计划，所以受到次级制裁的原因也是多样的，包括：1）为SDN清单内人士提供物质协助；2）代表SDN清单内人士行事；3）在特定国家的受制裁行业部门运营；4）由SDN清单内人士拥有或控制；或5）参与涉及SDN清单内人士的重大交易等。[10]

e)通用许可和特别许可（General License and Specific License）

特定情况下，OFAC也会允许从事被禁止的交易。这类许可分为两类，一类是通用许可（general license），一类是特别许可（specific license）。

通用许可允许了一类特定的交易，通常由OFAC主动发布；而特别许可则是需要个人或实体就一项特定的交易提出申请，由OFAC审查是否签发书面的许可。[11]实践中，可以考虑先向OFAC提出咨询，描述交易方案和目的，然后再结合OFAC的反馈意见，决定是否提出特别许可证的申请。在获得许可证后，相关的交易必须符合许可证中的规定，比如，特别许可证中可能要求进行尽职调查，或向OFAC进一步报告交易的有关信息。

三、出口管制规则

a)出口管制（Export Control）

BIS根据2018年《出口管制改革法案》（the Export Control Reform Act，“ECRA”）的授权，通过《出口管理条例》（the Export Administration Regulations，“EAR”）管理和执行两用物品（dual-use）和某些军需品的出口管制。[12]所谓“两用”是指可同时作商业及军事或扩散用途，没有明显军事用途的纯商业产品也可能受到该条例的规管。

根据BIS官网上的说法，其使命单一而重要：努力防止美国最敏感的物品落入世界上最危险的人手中。[13]许多国家的出口限制仅限于直接出口，而美国的出口管制法律可延伸至世界任何地方受限于EAR的物品、以及与之打交道的外国人士。

b)管辖范围（Jurisdiction）

出口管制规的管辖范围为“受限于EAR的物项”（items subject to the EAR）。所谓“物项”可以是货物、软件、技术。而确认是否“受限于EAR”则遵循以下三个原则：

1）属地规则：即物理上在美国境内的物项；

2）原产地规则：即原产于美国的物项；

3）长臂管辖：在外国生产的非美国原产地的物项，但是符合最小含量规则（De Minimis Rule），或外国直接产品规则（Foreign Direct Product Rule，“FDP规则”）的物项。

其中，最小含量规则指：如某一外国生产物项，含有超过一定比例的受控的美国原产成分（U.S.-origin controlled content），则会导致该外国生产的物项也受限于EAR。所谓“比例”，通过计算应外国生产物项中受控的美国原产成分的价值（如有多个受控成分，则合并计算），除以外国生产物项的价值来确定。最小含量规则下的比例分为三档：0%（即只要含有受控的美国原产成分，不论高低，即受限于EAR）、10%和25%（最常见），适用于不同的情形。另外，如何确认某一外国生产物项含有（incorporate）美国原产成分也是一个复杂的问题。首先，如某一美国原产成分对于外国设备的功能至关重要，通常包含在外国设备的销售中，并与外国生产的产品一起再出口，则视为外国设备“含有”该美国原产成分。[14]但是，如果某一外国生产物项已经由于最小含量规则受限于EAR，当该物项被再次融合（incorporated）到另一个外国生产物项中时，新的物项可能不再受限于EAR（需要满足一系列条件）。这被称为二次融合规则（second incorporation rule）。[15]此外，如何确定“价值”、“受控成分”，例外情形等技术细节，因篇幅所限，不再继续展开。

外国直接产品规则指：如某一外国生产物项，是特定技术或软件的直接产品（direct product），或者其生产工厂或工厂的主要组成部分是特定技术或软件的直接产品，则该外国生产物项受限于EAR。FDP规则可以细分为如下规则：国家安全（national security）FDP规则、9x515 FDP规则、“600 series”FDP规则、实体清单（entity list）FDP规则（又可细分为脚注1和脚注4实体清单FDP规则）、俄罗斯/白俄罗斯FDP规则、俄罗斯/白俄罗斯军事最终用户FDP规则、先进计算FDP规则、超级计算机FDP规则和伊朗FDP规则。[16]每个规则所规定的具体技术或软件、外国生产物项、目的地或最终用户各有不同。其中，脚注1实体清单FDP规则即美国2020年5月对华为实施的制裁时所主要依赖的规则，其长臂管辖的特点明显。俄罗斯/白俄罗斯有关的两个FDP规则在俄乌冲突的背景下推出。而2022年10月推出的先进计算、超级计算机FDP规则、以及脚注4实体清单FDP规则则仍针对中国的高新技术产业，涉及半导体、先进计算和人工智能领域。

c)受管控物项（Items Controlled）

出口管制的四要素为：物项、主体、国家、最终用途。

EAR下的受管控物项可以分为两大类：

1）ECCN：即出口管制分类编码（Export Control Classification Number），为BIS商业管制清单（Commerce Control List，“CCL”）中所列的物项。CCL中包含了商品的管控原因和许可要求。出口产品是否有特定的ECCN编号，是决定是否需要向BIS申领出口许可证的重要决定因素。

CCL体系下，商品分为10大类，每类分为5组。ECCN作为5位编码，第一位（数字）对应10大类，第二位（字母）对应组别，以帮助使用者找到商品所在的ECCN。[17]

ECCN的第三位（数字）代表出口管制原因：[18]

0: 国家安全原因，及核供应国集团两用品清单和触发清单中的物项；

1: 导弹技术原因；

2: 核不扩散原因；

3: 生化武器原因；

5: 国家安全外交政策原因，由商务部决定；

6: 瓦森纳协定军用品清单中的、或曾在美国军用品清单中的600 series管控物项；

9: 反恐、犯罪控制、地区稳定、供应短缺、联合国制裁等原因。

2）EAR99：EAR99泛指所有受到EAR管辖、但在CCL中没有相应ECCN的商品，其管控程度很低。大多数商品被指定为EAR99，通常不需要出口或再出口许可证。但是，如果计划将EAR99物品出口到禁运或制裁国家、关注方（party of concern，见后文）或支持禁止的最终用途，可能仍需要获得许可证。[19]

近年来，BIS通过新增管控物项（ECCN编码）、修改现有管控物项的技术参数等方式，不时扩大管控物项的范围。确定具体物项所归属的ECCN是一项专业的技术问题，然而至关重要。[20]

d)关注方清单（Lists of Parties of Concern）

BIS通过清单的方式，对其认为存在风险的最终用户（end user）加以管制，在出口管制方面主要有四类：被拒绝清单（Denied Person List）、实体清单（Entity List）、未经核实清单（Unverified List）、和军事最终用户清单（Military End-User List）。对中国主体而言，需主要关注的即实体清单和未经核实清单。

实体清单：包含特定非美国人士，包括企业、研究机构、政府和私人组织、个人以及其他类型的法人。它们被列入的原因是BIS有充分理由相信这些实体已经参与、正在参与或存在明显风险参与与美国国家安全或外交政策利益相悖的活动。向实体清单中人士出口、再出口和/或境内转移受限于EAR的物项（包括EAR99物项），需要遵守特定的许可要求和政策。实践中，大多数许可申请均没有被BIS通过。

未经核实清单：被列入未经核实清单的原因是，BIS无法通过许可证前检查（pre-license check）或装运后验证（post-shipment verification）等方式核实有关受限于EAR物项的最终用途和最终用户的合法性和可靠性。对于涉及未经核实清单中人士的出口、再出口和境内转移，不适用许可证例外，且出口商、再出口商和转移人必须在交易之前从未经核实清单中人士获取未经核实清单声明（UVL statement），并保留其记录。

截至2024年6月20日查询，已有717名中国个人或实体被列入实体清单，106名被列入未经核实清单。[21]

四、趋势观察

a)屡创新高的制裁力度

2023年全年，实体清单新增了超过465个实体（来自中国、俄罗斯、伊朗等）[22]，OFAC制裁清单新增了超过2,500个实体。[23]2023年，OFAC分别和Binance、British American Tobacco p.l.c.达成和解案件，共收下约15亿美元的和解金，创下历史性记录。另一边，BIS对Seagate和Seagate Singapore International Headquarters Pte. Ltd.的3亿美元行政罚款（案由是向华为出售硬盘驱动器），也构成了BIS历史上最大的独立性行政罚款。这些记录说明，在复杂国际局势下，凭借着高额的罚金/和解金、延伸至他国主体的长臂管辖特性，制裁已成为美国政府愈发依赖的惩罚性工具。

b)频繁应用的次级制裁

第14024号行政命令于2021年通过，是OFAC采取对俄制裁行动的主要依据文件。[24]在俄乌冲突爆发后，可能基于美国盟国对次级制裁规则的谨慎态度，美国起初并没有应用次级制裁规则。然而，2023年底，美国首次在俄罗斯制裁计划下适用次级制裁。[25]今年以来，SDN清单中新增的实体更是频繁标注次级制裁风险。这表明美国可能将持续采取更加严厉的制裁措施。未来，随着国际局势的变化和制裁政策的调整，次级制裁可能会成为美国对特定国家施加压力和制裁的重要手段之一。

c)对规避制裁行为的重点打击

实践中通过位于第三国的壳公司或代理方，间接与被制裁主体完成交易，从而规避制裁的行为，逐渐成为执法机构的打击重点。由于参与涉俄交易，物流商、货运代理商、银行等中间商纷纷出现在制裁清单中。这对企业提出了更高的合规管控要求。加强最终用户和最终用途、物项等信息的收集和尽调工作，采取合理措施以识别潜在敏感交易，是企业下一步加强内部合规机制建设的重点。

d)执法机构的紧密合作

最后一个我们观察到的明显趋势是：OFAC、BIS和美国司法部（分别作为经济制裁和出口管制措施的主要执法机构，以及负责提起刑事诉讼的司法机构），在2023年以来不断加强合作，并多次联合发表合规指引。包括2023年BIS与司法部合作启动了颠覆性技术打击特别小组（Disruptive Technology Strike Force），意在保护美国的先进技术；2023年OFAC、BIS和司法部首次联合发布三方合规指引，[26]并在今年3月再次联合发布《外国人遵守美国经济制裁和出口管制法律的义务——合规指引》（Tri-Seal Compliance Note: Obligations of Foreign-Based Persons to Comply with U.S. Sanctions and Export Control Laws）。这种合作表明了各执法机构之间信息共享和协调机制的有效运作，一方面再次印证了制裁力度的趋严，另一方面也有望为公众提供更加清晰、统一的规则指引。 

五、结语

由上述介绍可以看出，美国制裁制度的体系和规则非常复杂。一方面，经济制裁角度，OFAC的执法权限来源于不同行政命令、法案，每个执法依据所针对的执法对象和范围、所授予的执法权限（如具体制裁措施）均有差异。另一方面，出口管制角度，通过从1949年战后至今超70年的发展，已经建立起体系化的管制思路，从物项、主体、国家、最终用途四要素多角度形成诸多规则。

另外，需要说明的是，美国运用经济制裁和出口管制措施，所意指的绝不仅仅是俄乌局势问题。这些措施还涉及到美国与中国在高新科技产业上的竞争，以及维护所谓的“国家安全”这一关键议题。这反映了美国的多重考量和战略部署，同时也是我国政府和企业个人面临的重大考验。

因此，执行和遵守国际制裁规则具有一定的挑战性。然而，机遇与风险并存，希望与挑战同行。唯有了解和遵守相关规则，才有可能从中找到合规之路，以避免可能的法律后果和经济损失。

脚注

[1] 《中华人民共和国和俄罗斯联邦在两国建交75周年之际关于深化新时代全面战略协作伙伴关系的联合声明（全文）》

[2]《商务部：2023年中俄双边货物贸易额比上年增长26.3%》，央视新闻《实现历史突破的中俄贸易决心更上层楼》，新华网

[3] Tri-Seal Compliance Note: Obligations of Foreign-Based Persons to Comply with U.S. Sanctions and Export Control Laws, the U.S. Department of Justice, the U.S. Department of Commerce, and the U.S. Department of the Treasury’s Office of Foreign Assets Control

[4] Sanctions Programs and Country Information, https://ofac.treasury.gov/sanctions-programs-and-country-information

[5] No. 9, OFAC Consolidated Frequently Asked Questions, https://ofac.treasury.gov/faqs/all-faqs

[6] https://sanctionssearch.ofac.treas.gov/

[7] Revised Guidance on Entities Owned by Persons Whose Property and Interests in Property Are Blocked, OFAC

[8] No. 398, 399, 401, 402, OFAC Consolidated Frequently Asked Questions, https://ofac.treasury.gov/faqs/all-faqs

[9] No. 11, OFAC Consolidated Frequently Asked Questions, https://ofac.treasury.gov/faqs/all-faqs

[10] Recent Trends in Secondary Sanctions, Herbert Smith Freehills LLP

[11] No. 74, 75, OFAC Consolidated Frequently Asked Questions,https://ofac.treasury.gov/faqs/all-faqs

[12] 同脚注[3]

[13] https://www.bis.gov/enforcement

[14] Supplement No. 2 to Part 734—Guidelines for De Minimis Rules, the EAR

[15] https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/advisory-opinions/531-second-incorporation-rule

[16] § 734.9 Foreign-Direct Product (FDP) Rules, the EAR

[17] Introduction to Commerce Department Export Controls, U.S. Department of Commerce Bureau of Industry and Security Office of Exporter Services

[18] § 738.2 Commerce Control List (CCL) Structure, the EAR

[19] https://www.bis.doc.gov/index.php/licensing/commerce-control-list-classification/export-control-classification-number-eccn

[20] How to Determine an Export Control Classification Numbers, BIS

[21] https://www.trade.gov/data-visualization/csl-search

[22] Export Enforcement: 2023 Year in Review, BIS

[23] 2023 Year-End Sanctions and Export Controls Update, Gibson, Dunn & Crutcher LLP

[24] Blocking Property With Respe