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国枫视角

国枫观察 | 新《公司法》有何溯及力？——《新公司法时间效力司法解释》解读（四）

发布时间：2024.07.17

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为妥善解决新旧《公司法》及相关规范的衔接适用问题，最高人民法院于2024年6月30日发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》（以下简称“《新公司法时间效力司法解释》”），其已与新《公司法》同步施行。本系列文章旨在对这一司法解释作出解读，以期为新旧《公司法》的平稳过渡和妥当实施提供实务建议。

本期是《新公司法时间效力司法解释》解读系列的第四篇文章，我们将目光放置于司法解释第4条，分析新增规定的空白溯及规则。

四、新增规定的空白溯及规则：在尊重当事人合理预期下填补立法漏洞

第4条公司法施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而公司法作出规定的下列情形，适用公司法的规定：

（一）股东转让未届出资期限的股权，受让人未按期足额缴纳出资的，关于转让人、受让人出资责任的认定，适用公司法第八十八条第一款的规定；

（二）有限责任公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益，其他股东请求公司按照合理价格收购其股权的，适用公司法第八十九条第三款、第四款的规定；

（三）对股份有限公司股东会决议投反对票的股东请求公司按照合理价格收购其股份的，适用公司法第一百六十一条的规定；

（四）不担任公司董事的控股股东、实际控制人执行公司事务的民事责任认定，适用公司法第一百八十条的规定；

（五）公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事活动损害公司或者股东利益的民事责任认定，适用公司法第一百九十二条的规定；

（六）不明显背离相关当事人合理预期的其他情形。

如果说，《新公司法时间效力司法解释》第1条是时间效力的一般规定和有利溯及规则的概述，第2条和第3条旨在处理新法与旧法冲突下的法律适用问题，那么，第4条则是解决旧法无规定，而新法有规定下的法律溯及适用题。

总的来看，第4条确定的规则是，在旧法没有规定的情况下，如果不明显背离当事人的合理预期，则适用新法的规定。之所以采取此种处理方式，核心理由在于，一方面，“法官不得拒绝裁判”是现代司法的重要原则，既然无论如何，法院对相关争议都要作出处理，那么与其在旧法下适用类推技术或回归至一般法理判案，不如直接适用更为明确的新法规范；另一方面，新法规范在实质上是对既有司法实践经验的总结和提炼，不会对当事人的预期产生侵害，反而能够起到统一裁判尺度、稳定社会秩序的作用。所以，该条中列举了5种具体情形，分析如下：

1.“未届期股权转让出资责任承担规则”的空白溯及

第4条第1项（一）股东转让未届出资期限的股权，受让人未按期足额缴纳出资的，关于转让人、受让人出资责任的认定，适用公司法第八十八条第一款的规定；

就未届期股权转让后的出资责任承担问题，旧《公司法》并未作出任何规定。《公司法司法解释（三）》第18条虽然试图对股权转让中的出资责任承担问题作出规范，但由于其第1款使用了“未履行或未全面履行出资义务”的表述，通说认为无论是“未履行”还是“未全面履行”，均以股东出资期限届满为前提，即认为该条规范的情形仅限于瑕疵股权转让。[1]这也意味着，《公司法司法解释（三）》亦未提供这一问题的解决方案。

由此，学理与司法实践中争议不断，依责任分担方案的区别，形成了转让股东单独担责说、受让股东单独担责说、转让股东与受让股东连带责任说、转让股东补充责任说等多种观点。[2]

本轮《公司法》修订则关注到了未届期股权转让后出资责任承担问题上存在的规范缺位的问题。《公司法（一审稿）》第89条第1款采取了“转让股东完全免责”的模式，《公司法（二审稿）》第88条第1款则改弦更张，确立了“原则上受让人担责，例外转让人承担补充责任”的责任分配模式。这一立场一直被延续至最终通过的新《公司法》中。

之所以要求受让股东承担第一顺位的出资责任，本质上是因为认缴制下的出资义务是随股权而移转的负担。受让人基于股权转让而取得股东资格，其当然应当履行出资义务。[3]

之所以要求转让股东应当承担补充责任，核心理由在于债权人保护。具体来说，其一，股东的出资义务具有法定性，其并不随着股权转让而当然移转，即权利可以自由移转而义务不能；[4] 其二，在认缴制和股东有限责任制度下，股东很可能滥用这两大制度，以股权转让的方式而规避出资、转嫁经营风险；[5] 其三，补充责任具有顺序性和补充性两大特点，可以避免抑制股权自由流转，平衡转让人和债权人利益。[6] 其四，以补充责任作为默认的惩罚规则，可以逆向激励转让股东在缴足股款的情况下再转让股权：若提前缴纳完毕，则股权之上便不负担任何债务，便可自由转让。[7]

《新公司法时间效力司法解释》第4条第1项对新《公司法》第88条第1款所设计出资责任分担规则进行溯及，这并不会对实践预期产生太大的冲击。毕竟，在旧《公司法》项下，已有司法实践作出了要求转让股东承担补充责任的判决。例如，在“大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司、中国旅行社总社西北有限公司等建设工程施工合同纠纷案”中，尽管中旅西北公司是在认缴出资期限未届满的情况下转让了其持有的沙苑公司的股权，但最高人民法院参照《公司法司法解释（三）》第13条和《九民纪要》第6条的规定，判决中旅西北公司对沙苑公司债务不能清偿的部分在其认缴而未实际出资的本息范围内承担补充赔偿责任。[8]

真正的问题在于，新《公司法》第88条第1款规定的是“不区分股权转让具体情形且没有任何限制条件”的补充责任，若不对其进行限缩解释，不免会在特定个案中形成不公允的局面。实际上，在旧《公司法》下，司法实践中之所以课予转让股东责任，多是由于转让股东存在着以股权转让的方式而逃避出资责任的故意。进一步地，上海市第二中级人民法院更是类型化出了认定转让方具有逃避出资责任的故意应考量的因素，如转让方持股期间以及转让股权之时，是否存在公司资不抵债、无财产可供执行或其他重大债务危机等情形，公司是否存在任意延长股东出资期限的情形，出资未届期股权的转让时间是否晚于公司债务发生时间等等。[9] 例如，在前文中提到的“大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司、中国旅行社总社西北有限公司等建设工程施工合同纠纷案”中，最高人民法院认为，之所以课予中旅西北公司以补充责任，主要是因为：其一，案涉工程款债务发生时，中旅西北公司为沙苑公司股东，工程款债权在中旅西北公司转让股权之前已经形成；其二，中旅西北公司作为控股股东，未实缴出资，仍然对外签订合同产生巨额的案涉债务，并再次以认缴方式巨额增资，其明知沙苑公司资产严重不足以清偿债务，并在诉讼前通过转让股权的方式以逃废出资义务，具有逃废出资债务的恶意；其三，中旅西北公司未实际出资即转让股权，股权受让人亦未补缴该出资。沙苑公司之后股东的变更会影响沙苑公司的偿债能力，必然也会影响滕王阁公司债权的实现。

在新《公司法》施行后，重庆市渝中区人民法院已审结了该院首例适用新《公司法》未届期股权转让案件。从该案例的相关新闻报道中可知，案涉公司股权历经多次转让。根据法院判决结果可以推测，法院并未对补充责任的承担进行限缩适用，而是依据新《公司法》第88条第1款的文义解释，要求所有前手股东均依次承担补充责任。[10]未来司法实践是否会诞生其他适用方式，以及主流司法裁判究竟是会采用文义解释抑或是目的性限缩地适用该款，仍有待观察。

2.“有限责任公司控股股东压制下回购请求权规则”的空白溯及

第4条第2项（二）有限责任公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益，其他股东请求公司按照合理价格收购其股权的，适用公司法第八十九条第三款、第四款的规定；

“资本多数决”不仅是股东会决议时遵循的基本规则，更是“公司民主”的本质要义。股东按照其所持股份或出资比例对公司重大事项行使表决权，股东会由此得以正常运行而参与公司治理。对于持股数额更大的大股东来说，因其在股东会决议的表决中享有更多的表决权，所以最终通过的决议往往更容易与其利益相一致。可以说，“资本多数决”机制为大股东利益提供了坚实的保障。与此相反的则是持股数额较小的小股东，其所持表决权较少，在公司治理中的话语权较弱，在面对与其利益方向相反的决议时往往只能坐以待毙或发出无关痛痒的声音，[11] 因而也就有了“角落的参与者”这种戏称。[12]

对于大小股东之间的利益失衡关系，法律需要在必要之时介入予以矫正，异议股东回购请求权（也被称为评估权制度）即为此而设。该制度一方面提供了股东退出公司的“高速通道”（尤其是有限责任公司的股权流动性较差、对外转让较为困难，若不赋予股东以其他方式退出公司的权利，可能使得股东被“捆绑”至公司内），并以公平合理的回购款来实现对股东的救济；另一方面也能够以小股东“用脚投票”的行为倒逼大股东妥善地行使其股东权利。

原《公司法》第74条是有限责任公司中异议股东回购请求权的规定。该条设定了“公司五年盈利而五年不分”“公司合并、分立与转让主要财产”和“股东会决议使公司不当存续”三种事由。这一规范存在的主要问题是：规定范围过于狭窄，三类事由极易被规避，因而无从实现对小股东的周延救济。例如，对于利润分配这一情形，公司只要不是连续五年均实现盈利、公司只要在五年中进行过少量分红，便可以实现对异议股东回购请求权的规避。此外。股东行使股权回购请求权之前，需在相关股东会上投出反对票。换言之，如果股东未出席股东会，或者虽出席股东会亦表示了异议，但未在股东会上投出反对票，则一般不得再主张异议股东股权回购。[13]

在旧《公司法》项下，针对控股股东滥用股东权利的其他情形，小股东仅能够依据第20条的规定主张损害赔偿。但在损害赔偿的范围常常难以确定并且此种方式仅为单次性救济的情况下，小股东利益保护只能陷入“头疼医头，脚疼医脚”的窘境。

针对这一问题，新《公司法》第89条对有限责任公司中异议股东回购请求权进行完善。与旧《公司法》第74条相比，这一规范新增了第3款的控股股东滥用权利严重损害公司或股东利益的事由，并在第4款中明确了公司收购股权后的处理方式。《新公司法时间效力司法解释》第4条第2项将第3款作为有利溯及，无疑有助于实现对小股东的利益保障；而对第4款的溯及适用，则有助于为既往实践中公司已回购的股权的处理，提供明确的指引。

不过，新《公司法》第89条第3款包含“滥用股东权利”“严重损害”“公司利益或其他股东利益”等多个不确定法律概念，这有待于最高人民法院以司法解释的方式对其进行类型化处理以提供更明确的行为指引和裁判标准。

3.“股份有限公司异议股东回购请求权规则”的空白溯及

第4条第3项（三）对股份有限公司股东会决议投反对票的股东请求公司按照合理价格收购其股份的，适用公司法第一百六十一条的规定；

在旧《公司法》规范下，股份有限公司的股东仅在其对股东会作出的公司合并、分立决议持异议时，才有权要求公司收购其股份。但实际上，众多股份有限公司都是非上市公司，其封闭性与有限责任公司并不存在本质的区别。在该类公司中，不仅股东人数较少，更由于不存在实际上可以公开转让股份的市场而导致股东的退出渠道有限。[14] 更重要的是，在我国，无论是有限责任公司还是股份有限公司，其股权结构均较为集中，控股股东一股独大的局面也较为常见，这注定了异议股东回购请求权制度不能缺位。

与有限责任公司的规定对比可知，新《公司法》第161条第1款存在如下两点特殊性：其一，该款将上市公司股东排除在适用范围之外。主要原因在于，上市公司股票在二级市场上公开交易，股东能够以集中交易、公开竞价的方式出售股份而退出公司，并无赋予其回购请求权的必要。其二，该款并未将控股股东滥用权利设定为股东有权请求公司回购的事由。这一安排是否合理仍值得思考，毕竟，非上市股份有限公司中亦可能存在股东压制现象，而美国法上的这一制度作用的“主战场”即是股份公司而非有限公司。[15]

无论如何，《新公司法时间效力司法解释》第4条第3项将这一规则作为有利溯及，将有利于增强小股东的利益保护。

4.“事实董事规则”的空白溯及

第4条第4项（四）不担任公司董事的控股股东、实际控制人执行公司事务的民事责任认定，适用公司法第一百八十条的规定；

旧《公司法》对公司董事的身份认定及责任追究采形式主义模式，即从产生董事的公司法程序出发，重点关注主体是否获得董事会的有效委任。若有，则其具有董事身份，并可能承担董事责任；若无，则其不属于公司董事。这种模式虽然简单方便，但也造就了责任追究上的制度漏洞。在我国公司股权高度集中、一股独大现象普遍存在的现实背景下，控股股东或实际控制人常常通过不同的方式来操纵董事或董事会，但在“重角色责任、轻行为责任的追究机制之下”[16]，其又可能因为没有董事的身份而游走在董事责任机制之外。

新《公司法》关注到了这一问题，其试图通过引入英国法中的事实董事和影子董事规则来实现对控股股东和实际控制人的有效规制。对于事实董事来说，根据新《公司法》第180条第1款和第2款，其应当承担忠实义务和勤勉义务。而根据该条第3款，我国法项下的事实董事有三个要件：其一，具有控股股东或实际控制人身份；其二，不担任公司的董事；其三，实际执行公司事务。其中，实际执行公司事务需要重点考量双控人是否参与董事会决策、是否成为公司治理架构的一部分。

《新公司法时间效力司法解释》第4条第4项将事实董事规则进行空白溯及，这有助于有效约束控股股东和实际控制人滥用权利的行为，并为中小股东的权益侵害提供有力救济。

5.“影子董事规则”的空白溯及

第4条第5项（五）公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事活动损害公司或者股东利益的民事责任认定，适用公司法第一百九十二条的规定；

事实董事与影子董事的核心区别在于是否以董事的名义出现在“台前”。前者尽管并未获得有效的委任，但声称并打算以董事身份行事；后者则与前者相反，影子董事声称自己不是董事，而是潜伏在其他人的身后。[17]

新《公司法》第192条对影子董事的责任承担作出了规定。根据该条可知，影子董事的认定要件有二：一是主体具有双控人身份；二是存在“指示”董事行事的行为。若双控人指示董事从事损害公司或股东利益的行为，则二者应当对公司或股东的损失承担连带责任。需要注意的是，服从影子董事指示的董事必须达到董事会的多数，董事的行为和影子董事的指示之间需要存在因果关系。[18]

鉴于新《公司法》第192条在事实上是以《民法典》第1169条第1款所规定的共同侵权为理论基础，所以，《新公司法时间效力司法解释》第4条第5项将影子董事规则作为有利溯及，并不会损害行为人的预期。不过，“连带责任”的表述并未将控股股东对公司权力的行使纳入组织法的权责逻辑中，[19] 事实董事与影子董事承担的法律责任应当统合为一。这有待于未来司法实践的进一步探索。

6.“不明显背离相关当事人合理预期规则”的空白溯及

第4条第6项（六）不明显背离相关当事人合理预期的其他情形。

兜底规范存在的目的是避免因立法者的有限理性而导致其总结出的前述溯及规则不能很好地满足实践需求。为此，《新公司法时间效力司法解释》第4条第6项以“不明显背离相关当事人合理预期”为判断标准，将其他新增规则空白溯及的裁量权交给了法官。

例如，2024年1月，甲有限责任公司章程规定：“本公司股东将股权对外转让时，不需要征得其他股东过半数以上同意。”2024年4月，张三将其手中的股权转让给公司外的李四，仅向其他股东征询了优先购买权，而其他股东均未主张行使。2024年6月，甲公司以张三受让股权并未经过其他股东过半数以上同意为由，拒绝为其办理变更登记。在新《公司法》施行前，公司章程中的这一规定无疑构成无效。若相关争议在新《公司法》施行后被诉至法院审理，由于该有限责任公司内各个股东均已对公司中特殊的股权转让规则充分知情、存在预期，则法院可以依据《新公司法时间效力司法解释》第4条第6项溯及适用新《公司法》的规定，从而案涉认可股权转让的效力，进而支持张三请求公司办理变更登记的诉讼请求。

未完待续...

脚注

[1] 学理中的观点，参见最高人民法院民事审判庭二庭编著：《最高人民法院关于公司法司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2016年版，第288页；王建文：《再论股东未届期出资义务的履行》，载《法学》2017年第9期，第87页；刘敏：《论未实缴出资股权转让后的出资责任》，载《法商研究》2019年第6期，第92页。司法实践中的案例，参见山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终6043号民事判决书、辽宁省大连市中级人民法院（2021）辽02民终5941号民事判决书。

[2] 参见林一英：《未缴纳出资股权转让的责任规则构建》，载《环球法律评论》2024年第1期，第42-58页；李志刚、李后龙、叶林等：《认缴资本制语境下的股权转让与出资责任》，载《人民司法(应用)》2017年第13期，第105-111页；王东光：《论股权转让人对公司债权人的补充责任》，载《法律科学》2020年第2期，第186—187页。

[3] 参见陈甦：《股权受让人出资责任的规则建构分析》，《环球法律评论》2023年第3期，第66-71页。

[4] 参见李志刚、李后龙、叶林等：《认缴资本制语境下的股权转让与出资责任》，载《人民司法(应用)》2017年第13期，第105-111页（刘凯湘教授持此观点）。

[5] 参见王翔主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2024年版，第128页。

[6] 参见林一英：《未缴纳出资股权转让的责任规则构建》，载《环球法律评论》2024年第1期，第50-51页。

[7] 参见沈朝晖：《重塑法定资本制——从完全认缴到限期认缴的动态系统调适》，载《中国法律评论》2024年第2期，第66页。

[8] 参见最高人民法院（2022）最高法民终116号民事判决书。

[9] 上海二中院：《2019-2022年涉股东出资责任案件审判白皮书｜至正研究》，https://mp.weixin.qq.com/s/P3ylwMYqt70LexLy_uq8Hw，载微信公众号“至正研究”，2023年9月6日发布。

[10] 参见《渝中法院审结首例适用新〈公司法〉未届期股权转让案件》，https://mp.weixin.qq.com/s/4JX8C4CMeodQZxMkNBF0gw，载微信公众号“重庆市渝中区人民法院”2024年7月5日发布。

[11] 与之十分相似的是，“面对高度组织化的利益集团，处于松散状态的民众更加虚弱，毫无对抗能力。一旦前者以‘公意’名义，介入立法过程与政策制定过程并将最终决定强加给社会，后果也就常常变成了卢梭的那句经典‘强迫你自由’。”参见熊静波、林洹民：《由内在态度决定的权威——对指导性案例规范性的再评估》，载《法学评论》2016年第6期，第185-186页。

[12] 参见王湘淳：《角落的参与者：小股东参会行权的正当性及其法律应对》，载《北方法学》2023年第5期，第92-105页。

[13] 例外的案例参见“袁朝晖与长江置业（湖南）发展有限公司请求公司收购股份纠纷案”，最高人民法院（2014）民申字第2154号民事判决书。在该案中，最高人民法院认为：非因自身过错未能参加股东会的股东，虽未对股东会决议投反对票，但对公司转让主要财产明确提出反对意见的，其请求公司以公平价格收购其股权，法院应予支持。

[14] 参见王翔主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2024年版，第226页。

[15] See Holger Fleischer, Comparative Corporate Governance in Closely Held Corporations, The Oxford Handbook of Corporate Law and Governance, Edited by Jeffrey N. Gordon and Wolf-Georg Ringe, Oxford University Press, 2018.

[16] 刘斌：《重塑董事范畴：从形式主义迈向实质主义》，载《比较法研究》2021年第5期，第86页。

[17] 参见刘斌：《重塑董事范畴：从形式主义迈向实质主义》，载《比较法研究》2021年第5期，第95页。

[18] 参见郑彧：《实质董事的法律规制：因何、为何与如何》，载《财经法学》2024年第3期，第88页。

[19] 参见潘林：《控制股东义务的法构造》，载《南京师大学报(社会科学版)》2022年第5期，第134页。

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