国枫观察 | 对赌违约款项支付司法裁判倾向研究及实务建议——基于对上海市近五年对赌回购裁判文书的分析

笔者以多个关键词搜索上海市近五年关于对赌回购的裁判文书并展开分析，拟探索上海市近年来就对赌违约款项支付的司法裁判倾向，以期助力非违约方在争议解决中更好地提出诉讼请求、并为投融资方在非诉协议中就股权回购、业绩补偿、违约条款的拟定提出一些思路参考。

对赌违约款项支付中，通常涉及以下三个问题：

1、业绩补偿款和回购款是否可以同时主张？

2、回购款/业绩补偿款年利率计算至逾期日（应回购/补偿日）、还是实际清偿日？

3、业绩补偿款利率、回购款利率、逾期利息同时主张，是否会被下调？（存在逾期利率的情况下，回购款年化利率可否与逾期利率同时主张？逾期利率是否受民间借贷利率上限（4倍LPR）影响？约定日万分之五是否安全？）

以上三个问题，目前暂无统一司法定论，且由于各地区司法裁判均存在诸多不同细分结果，由此给律师办案或投融资方拟定投资条款均带来诸多难度。

但笔者在办理股权回购诉讼案件进行案例检索时发现，部分判决结果不同的原因，其一是法院的司法自由裁量权，其二还取决于原告提出的诉讼请求差异（如回购年化利率和逾期利率可以同时主张至实际履行日，原告却仅主张至逾期日，相当于变相放弃了诉讼权利），故笔者现就上海市近5年来公开的裁判文书进行大数据分析（以“股权转让”“回购”“业绩补偿”以及“过高”为关键词，将裁判日期时间范围限定为5年，审理法院限定为上海市，得出裁判文书合计25篇，经梳理后有效文书为22篇），以期能为各方带来思路和建议。

①支持回购款与业绩补偿款属于不同性质条款：（2022）沪0105民初26238号、（2021）沪0104民初12393号、（2020）沪0106民初24530号、（2019）沪01民终12447号、（2019）沪01民终12448号、（2019）沪01民终12449号、（2019）沪01民终12450号均认可业绩补偿与股权回购系基于合同的不同约定，应属基于不同条款而享有的独立权利，如未明确约定情况下，回购款中无需扣除已经支付的业绩补偿款。另（2021）沪01民终1387号因明确约定扣除，故判决扣除。

②不同时支持股权回购款与业绩补偿款：（2020）沪0115民初93539号判决认为“两项权利独立存在，协议并没有特别约定仅能择一行使，但无论是支付业绩补偿还是回购股权均具有因违约行为承担损害赔偿责任的性质，应当综合进行考量。《投资协议》约定的股权回购价格的计算方式，已经充分考虑了对被告违约行为给原告投资造成的损失的弥补。故原告同时主张被告XX支付业绩补偿及股权回购不尽合理。”

③其他情况：（2022）沪0109民初10056号最终未同时支持回购和现金补偿，原因是后原告撤回了关于业绩补偿款的诉讼请求（原因不明），被告曾抗辩二者具有同一性；（2020）沪0106民初24530号最终未同时支持回购和现金补偿，原因是现金补偿过了诉讼时效。

从本次分析结果看，如果对赌协议中没有明确约定股权回购款要扣除业绩补偿款及已获得的股权分红，且没有约定二者系择一选择，那么上海地区的司法裁判大多倾向于二者可以同时主张，故非违约方提起诉讼时应当将股权回购款和业绩补偿款共同作为诉讼请求提出，二者并不互斥，无需撤诉其中一项。（注：部分广东省法院判例是不支持同时主张的）另需注意的是，在提起诉讼前要通过《通知函》、《律师函》等形式打断诉讼时效，以免时效经过而行权不被支持。

投融资双方在拟定协议时，应明确：

①对赌失败时的“股权回购义务”和“业绩补偿义务”系可以同时请求的关系还是择一的关系：对于投资方来说，如不能明确的，那么至少该两个条款应当独立区分开，设置不完全相同的行权条件，以免最终被认定仅能择一行使；对于融资方来说，则是择一关系更佳。

②股权回购款是否要扣除业绩补偿款。以免对赌失败进入诉讼，因约定不清而产生不利后果。尤其对于融资方来说，其原意可能是要扣除，但在协议中未明确约定，导致部分判例中股权回购义务及业绩补偿义务的利率加起来或可能到达30%。

回购款/业绩补偿款年利率，究竟是计算至逾期日还是实际清偿之日，上海法院近5年也有不同判决，部分计算至逾期日（应回购/补偿日），部分计算至实际履行日，笔者研读所有裁判文书后，分析发现造成上述判决结果的原因有五：

①合同条款和诉讼请求均明确计算至逾期日，法院依协议判决：如（2022）沪0109民初10056号约定“回购价格=投资人拟转让的公司股份对应的投资金额+截至创始股东支付全部回购价款之日以该等投资金额为基数、按年度收益率达到约定数值计算所得的金额-截至创始股东支付全部回购价款之日投资人从公司取得的分配净利润或其他款项”，另（2022）沪0101民初25650号约定“回购价格的股份回购款支付当日作为终止日”。

②合同条款和诉讼请求均明确计算至实际清偿日，法院依协议判决：如（2021）沪0104民初12393号，条款明确约定“回购价格=投资方投资款＋投资方投资款＊年投资回报率＊n-公司历年累计向投资方实际支付现金分红-业绩对赌现金补偿款；其中年投资回报率为10％；n=实际投资天数（即投资款交割日至回购价款实际支付日之间的天数）”，

③合同条款约定计算至实际履行日，但诉讼请求仅计算至应回购/补偿日，法院依诉讼请求判决：如：（2022）沪0105民初26238号、（2021）沪0106民初2534号、（2020）沪02民初31号、（2018）沪0115民初66955号。（此类诉讼请求部分是因计算困难而自愿放弃，部分放弃原因不明）

④条款约定至回购日，诉讼请求至实际履行日，未被支持：如（2021）沪01民终1387号，此类合同条款明确约定“n=自投资完成日起至回购日止的日历天数÷365”，故最终判决也计算至回购日。

⑤条款约定不明致使无法被支持：合同条款约定计算至“执行股权回购之日”，诉讼请求中要求计算至应回购日/补偿日，法院判决至应回购日/补偿日，如（2021）沪01民终6737号、（2021）沪01民终7926号；诉讼请求中要求计算至实际履行日，法院判决至应回购日/补偿日：（2019）沪01民终12447号、（2019）沪01民终12448号、（2019）沪01民终12449号、（2019）沪01民终12450。

起诉方应根据合同条款是否明确约定回购年利率/业绩补偿率计算截止日来提出诉讼请求，不要想当然认为回购年利率即是计算至回购义务发生之日，其他地区司法倾向或许无法支持年利率计算至实际履行日，但从本次近5年上海法院判例司法倾向来看，依协议支持可能性更高。但如果合同条款已明确约定至股权回购日，主张至实际履行日被支持可能性小。

①起草时对于回购款/业绩补偿款计算期限应明确约定，对于投资方来说应当尽量约定至实际款清之日，以免逾期后无法计算年化回报率，而对于融资方来说应当尽量避免此约定，以免造成回购款年化率加逾期利息双重叠加，负担较重。

②合同条款的文字表述，不建议使用“至执行股权回购之日”，该约定较为模糊，在诉讼中将不利于非违约方主张计算至实际款清之日。

（1）是否可同时主张问题：

除（2020）沪0117民初12062号案件判决驳回逾期利息外，本次分析的其他案例均支持同时主张。该判决的法院认为“业绩‘对赌条款’补偿机制是对承诺内容未达到时的替代履行，性质上与违约金条款相近，可以参照适用。本次补偿责任已充分考虑到对A公司的补偿性，甚至具有相当的惩罚性，就此补偿款的逾期支付不宜再课以利息负担”。

（2）是否会被下调？

除（2018）沪0115民初66955号判决请求“回购款A按年12%计算至逾期日，逾期利息=A*日万分之五”法院未下调全额予以支持外，近几年上海法院大多数司法倾向较为一致，基本均会酌情下调逾期利率，但下调幅度具有极大自由裁量空间，司法裁判倾向分为以下几类：

①回购款A元按年息计至实际履行日，逾期利息酌情下调

（2021）沪0104民初12393号“回购款A元按年10%计至实际履行日，逾期利息=本金*日万分之五”，逾期利息被判决酌情下调至年4%，（2022）沪0101民初25650号逾期利息调至日万分之二。

另有（2022）沪0109民初10056号仅要求年12%回购利率计算至实际履行日，未要求逾期利息，予以支持。

②回购款A元按年息计至逾期日，逾期利息被下调至4倍LPR

（2019）沪01民终12447号、（2019）沪01民终12448号、（2019）沪01民终12449号、（2019）沪01民终12450、（2021）沪01民终6737号、（2021）沪01民终7926号均请求“回购款A元按年9%（有的案件约定10%、12%）计算至逾期日，逾期利息=A*日万分之五”，年逾期利息被判决酌情下调至四倍LPR。

另有（2020）沪02民初125号，请求“3元/股回购款，逾期违约金3500万”，违约金被下调至LPR的四倍。

③回购款A元按年息计至逾期日，逾期利息被下调至2倍LPR

（2020）沪02民初31号请求“回购款A元按年10%计算至逾期日，逾期利息=A*年24%”，逾期利息被判决酌情下调至2倍LPR。

④回购款A元按年息计至某日，逾期利息被下调至LPR

（2022）沪0105民初26238号请求“回购款A元按年20%计算至逾期日，逾期利息=A*20%”，逾期利息下调至1倍LPR。

另有（2021）沪0106民初2534号请求“回购款A元按年10%计算至某固定日，逾期利息=A*日万分之五”，逾期利息被判决酌情下调至1倍LPR。

另有（2021）沪01民终1387号，请求“回购款A元按年10%计算至实际履行日，逾期利息=A*日万分之五”，被判决至逾期日，逾期利息下调至1倍LPR。

上海地区诉讼请求中回购款年化利率和逾期利息可以叠加主张，在回购年化利率计算至实际履行日的情况下，逾期利息仍可以计算至实际履行日。故即使合同未约定回购款逾期利息，仍可以先行主张逾期利率，例如前述（2022）沪0101民初25650号同时支持了年化利率和逾期利息一年期LPR，而（2022）沪0109民初10056号仅主张年化利率，未主张逾期利息，故判决也未涉及。

从上述结果来看，无论回购款年化率计算至逾期日还是实际款清日，回购款年化利率基本不会被法院调整（部分到达20%也未被调整），而逾期利率则很可能被下调至一年期LPR，故从合同起草角度，“回购款年化率计至实际履行日+逾期日万分之五”对非违约方来说可能最终被支持的综合利率最高，而融资方选择“回购款年化率计至回购日+逾期利率”组合，违约时承担的责任可能会更小一些。

（2022）沪0104民初886号案件中，《及之补充协议》约定“甲方在2013年投资协议中的业绩承诺及估值调整义务转换为乙方对甲方的负债3290万元人民币，分期还款，到期日前年利率2%。未还欠款额外支付每日万分之五的滞纳金”，最终判决认为《及之补充协议》系各方当事人最终的真实意思表示，各方理应按该协议履行义务但利息、滞纳金计算明显过高，将滞纳金从日万分之五下调至万分之三。

从该案可以看出，如果触发业绩补偿、股权回购时，双方已就相关款项达成《还款协议》并另行约定逾期利息，则法院不一定再追究《还款协议》中约定的款项是否已包含相关年化率或业绩补偿款率，而是直接依据《还款协议》金额进行审理，但违约金同样面临被下调风险。

就对赌协议违约款项支付方面，目前各地司法裁判倾向暂未达成一致意见，但同地区法院在某些问题上还是有大体一致的倾向，本文暂仅针对上海地区法院判例进行研究，未来预计还将范围扩大至北京、广州、深圳、浙江等地区，以期助力更多地区投融资诉讼与非诉业务交流发展。

（注：笔者已将以上文书按照“诉讼请求”“对赌条款约定”“判决结果”“说理”整理成表，但本文因公众号页面原因，无法将表格直接呈现，如有需要，可联系微信15268807647获取）