从11名董、监事未受处罚谈信息披露违法案件中“不知悉”能否成为免责理由

近日，笔者代理的一起涉嫌信息披露违法违规的行政处罚案件有了最终结果。在这起案件中，证监会以上市公司未能在年报中真实披露实际控制人而构成信息披露违法为由向上市公司、实际控制人以及在相关年报中签字的董监高下发《行政处罚事先告知书》。经过陈述申辩，证监会最终决定对部分上市公司董事、监事（笔者代理的11位上市公司的董事、监事）不予处罚，并出具《结案通知书》。

谈到董监高在信披违法案件中的地位，根据相关规则，负有信息披露义务的董监高通常应当承担行政责任除非其能够证明已尽忠实勤勉义务、没有过错。而从过往处罚案例以及普遍认识来看，不直接从事经营管理、不了解情况、能力不足、相信专业机构或者专业人员出具的意见和报告等意在陈述自身不知悉的申辩理由往往难以达到免责的效果。尤其是当上市公司年报出现信息披露问题时，所有签字董监高均在处罚之列是常态，当事人想要不受处罚难上加难。

但笔者代理的这起因隐瞒实控人身份而导致的信息披露违法案件最终成功以“不知悉”为由使得部分董事、监事未受到处罚，实属不易。本案中，证监会充分考虑了当事人“知悉”的程度，结合信息披露违法事项的类型以及当事人与信息披露违法事项的关联（当事人的职位、职责、身份与该违法事项的关系等），最终认可了代理人围绕“不知悉且勤勉尽责后也无法知悉”提出的事实及理由，决定对相关当事人不予处罚。

而“不知悉且勤勉尽责后也无法知悉”如何判断？结合本次案件的处理，笔者认为，不同案件中对董监高的勤勉义务标准应当有所区分，例如对于涉及财务造假的案件，董监高的勤勉义务标准相对较高，对于股权代持类案件，则应视其手法隐蔽程度给予区分对待。具体来说，隐瞒实际控制人的存在属于较为严重的情形（即本案的情形），且董监高很难不知晓实际控制人存在的事实，此时勤勉义务标准亦相对较高；而对于实际控制人持股数量的虚假陈述，董监高的勤勉义务标准则相对较低。另新《证券法》明确为上市公司控股股东和实际控制人设定了及时告知和协助披露义务，对于控股股东和实际控制人隐瞒情况也予以特别说明，同时赋予了董监高提出异议并予以公开的权利。综上笔者认为，在类型案件中，勤勉尽责后是否仍无法知悉或可结合信息种类、信息来源、特定当事人与信息的紧密程度等因素来综合认定。

本案充分体现了证监会执法的严谨性，也是为数不多的不知悉免责案例，我们认为，在此类案件中“不知悉且勤勉尽责后也无法知悉”可以成为免责理由，我们也将持续关注证监会对类型案件的认定处理。

信息披露违法一直是证监会稽查执法的重点，新《证券法》于今年3月1日起施行，其新增信息披露专章对上市公司信息披露提出更高更严要求，并显著加重了信披违法的处罚力度。而一旦受到处罚，公司将面临名誉受损及后续大量索赔，董监高个人或将面临多种处罚措施以及对个人职业生涯的巨大负面影响。因此，涉嫌信披违法的案件应当受到重点关注和积极应对。