《九民纪要》视角下的通道业务

通道业务在2008年前后以“银信合作”的形式出现，即信托公司设立信托计划作为通道，银行负责资金端的募集和资产端的投资指定，借助信托计划实现银行资金出表、规避监管指标约束等目的。[1]2012年，证监会发布《证券公司客户资产管理业务管理办法》及《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》，扩大了证券基金经营机构资管业务的投资范围，此后银证合作、银基合作、银证信合作等新型通道业务逐渐兴起并迅速发展。

通道业务的产生主要源于资金提供方受限于法律法规限制或监管要求, 不能或不便直接实施投资,需要借助某种载体实现将资金间接投资于限制性行业，从而担任这一载体的“通道”就应运而生，利用自身的牌照优势提供资金融通渠道。例如，银行通过信托对房地产开发企业放款，可以规避“商业银行对申请贷款的房地产开发企业，应要求其开发项目资本金比例不低于35％”[2]的限制。同时，由于与银行业、证券业相比，信托业监管强度相对缓和，既不像银行业需接受严格的存款准备金率、资本充足率、信用风险比例、流动性风险等相关限制，也不像证券业对信息披露程度要求较高。鉴于此，商业银行、证券公司等金融机构倾向于选择信托公司作为“通道”，信托公司在不承担实质性管理风险的情况下收取“通道费”收益。

信托通道业务的兴起迎合了金融混业经营的现实需求，也一定程度上利用了我国金融分业监管体系下的监管漏洞,既具有正当性基础，又面临合法性危机，是金融创新与法律规避的双重产物。通道业务不是精准的法律概念，而是行业对金融实践中出现的特定信托业务模式的一种形象的称谓。通道业务是相对于主动管理业务而言的，在原银监会发布的文件中，曾以“事务管理类信托”[3]、“跨业通道业务”[4]等概念提出。

继《指导意见》之后，通道业务随着《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）的发布再度引发关注。《九民纪要》第93条分别对通道业务的认定标准、过渡期内通道业务的效力、委托人和受托人之间的权利义务如何界定三方面问题进行了规定。

（一）《九民纪要》的相关内容

《九民纪要》第93条：“93.【通道业务的效力】当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第22条在规定‘金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务’的同时，也在第29条明确按照‘新老划断’原则，将过渡期设置为截止2020年底，确保平稳过渡。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持。至于委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定。”

《九民纪要》规定通道业务的主要认定标准，一是委托人自主决定投向，即委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜；二是委托人自行承担风险，即委托人自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失；三是受托人保有极低的管理权限，即仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责。当事人在信托合同中同时体现以上特征的信托业务则构成通道业务。

（二）通道业务的效力

1、过渡期内的效力

《指导意见》第二十二条禁止金融机构为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。根据《九民纪要》的规定，由于《指导意见》过渡期至2020年底，即在过渡期内，对于利用信托通道掩盖风险，规避监管规定，或者虚假出表等信托业务，如不存在其他无效事由的情况下，此类存量业务应当被认定为有效。《九民纪要》虽然不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，但人民法院可在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时进行说理，对于未来一段期间内通道业务效力的认定具有很强的指导意义。

《九民纪要》秉承《资管新规》中确定的“新老划断”的基本精神，为保证平稳过渡，对在过渡期内存在的违反监管或者虚假出表的信托业务，采取了维持其效力的做法，但最高人民法院支持过渡期并不意味着其认可《指导意见》禁止的“规避投资范围、杠杆约束等监管要求”的通道服务。如存在依据《合同法》第五十二条认定合同无效等法定情形，过渡期内的存量事务管理信托合同条款仍会被认定无效。

2、过渡期后的效力

《九民纪要》明确了上述效力认定的适用时间是在《指导意见》的过渡期之内。那么《指导意见》过渡期后对于通道业务的效力如何认定？从效力层级上看，《指导意见》属于规范性文件，其效力低于宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章，层级较低。然而，即使其不属于法律、行政法规的强制性规定，由于近年来司法实践倾向与金融监管规定呈现出一定程度的趋同，《指导意见》虽不能作为认定合同无效的直接依据，但其中的禁止性规定可能作为判决合同无效裁判说理的依据。参照《九民纪要》第31条对规章与合同效力问题的论述，“31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”据此类比，违反《指导意见》规定而影响到公共利益、公序良俗、市场秩序、国家政策或金融秩序的，法院可能会作为裁判说理的依据，最终依据《民法总则》第一百五十三条第二款及《合同法》第五十二条否定相关合同的效力。但另一方面，《九民纪要》第31条也指出，要兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量。

监管要求设置需要与监管目标相契合，并非规避“任一监管要求”的通道业务都将被禁止，应依据立法目的对“监管要求”进行限缩解释，实现资管新规要求的合目的性。[8]笔者认为，过渡期后，通道业务效力受到挑战的可能性或有所增加，但主要应限定在监管套利及虚假出表等违法违规的情形，仅一定程度让渡管理责任并不必然导致无效。

证券基金机构监管部《机构监管情况通报》（2017年第11期）曾提出，按照设立目的不同，可以划分为监管套利的通道业务和有一定正当需求的通道业务，但与此同时，根据《指导意见》“应当对各类金融机构开展资产管理业务实行平等准入、给予公平待遇。资产管理产品应当在账户开立、产权登记、法律诉讼等方面享有平等的地位。”的规定，因不合理的市场准入而设立的通道理论上将不复存在。另，根据《指导意见》“资产管理产品可以再投资一层资产管理产品”即允许两层嵌套，“受托机构应当切实履行主动管理职责，不得进行转委托……”之规定，明确了受托机构的主动管理职责，意味着将不存在仅提供必要的事务协助或者服务的通道业务。综上所述，随着金融立法的不断健全，理论上有一定正当需求的通道业务将逐渐消失。

另外，值得注意的是，2020年2月7日，人民银行副行长、外汇局局长潘功胜在国务院应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情联防联控机制新闻发布会上表示，受疫情影响，监管部门推迟资管新规的执行存在可能性，对于推迟时间，人民银行和银保监会正在做技术上的评估。

《资管新规》及《九民纪要》中对监管规定或要求采用列举加概括定义方式，目前可以明确的不符合监管规定的有规避“投资范围”“杠杆约束”“资金投向”“资产分类”，“拨备计提”“资本占用”“虚假出表”，但监管规定的规则范围及实质含义存在不确定性，法律概念仍不明确。因此，对于《指导意见》过渡期后通道业务效力的认定，我们还需持续关注后续的政策。

[4]《中国银监会关于印发商业银行并表管理与监管指引的通知》(银监发[2014]54号)第八十七条规定,本指引所称跨业通道业务，是指商业银行或银行集团内各附属机构作为委托人，以理财、委托贷款等代理资金或者利用自有资金，借助证券公司、信托公司、保险公司等银行集团内部或者外部第三方受托人作为通道，设立一层或多层资产管理计划、信托产品等投资产品，从而为委托人的目标客户进行融资或对其他资产进行投资的交易安排。在上述交易中，委托人实质性承担上述活动中所产生的信用风险、流动性风险和市场风险等。

[5]田孝明：《资产管理行业通道类业务的法律风险及防范措施》，载《金融法苑》，2016年第1期。

[6]《中华人民共和国商业银行法》第四十三条。

[7]万子芊：《对资管新规关于通道业务相关规定的理解与思考》，载《金融法苑》，2018年第2期。

[8]万子芊：《对资管新规关于通道业务相关规定的理解与思考》，载《金融法苑》，2018年第2期。