新冠疫情下施工企业要求顺延工期及索赔的相关问题探讨

我国《民法总则》第180条规定，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”；《合同法》第117条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

可见，我国法律体系从三个方面就何谓不可抗力进行了定义，即指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

参考2003年“非典”疫情期间，最高人民法院于2003年06月11日发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号），该通知指出，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

尽管目前最高人民法院尚未正式颁布任何通知或文件明确新冠疫情是否属于不可抗力，但笔者注意到：

1、全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟于2020年2月10日公开对外表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

2、《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于印发<关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答>的通知》第1条明确，“故对因此不能履行合同的当事人而言，属于《民法总则》和《合同法》所规定的不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”

3、上海市高级人民法院于2020年2月8日出台《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法保障的指导意见》第四条指出，“对因疫情影响，当事人不能履约或履约对当事人权益造成重大影响的，应依照公平、诚实信用等原则，综合考量当事人之间的约定、疫情的发展阶段、疫情与履约不能或履约困难之间的因果关系以及疫情影响的程度等因素，根据不可抗力或情势变更等相关规定，并结合案件具体情况，妥善处理。”

4、截至2020年2月14日，中国国际贸易促进委员会已累计为企业出具新冠肺炎疫情不可抗力证明超过1600份。

因此，笔者认为由新冠疫情构成不可抗力。

《合同法》第117条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

可见，施工企业欲以不可抗力顺延工期的，需要同时满足两个条件：

1、客观情况致使施工无法进行；

2、工期在施工合同约定的期限内，不存在因施工企业原因导致的迟延。

但需要提醒注意的是：

所谓工期顺延，实质上是对施工合同约定的竣工时间予以延后，施工方无需承担延期竣工的违约责任。

若不可抗力发生时已因施工企业原因导致工期延误的，施工企业应就自身原因导致的工期延误承担违约责任。

正如最高人民法院（2013）民申字第1632号再审裁定指出，“第四，天气原因。本院认为，根据一、二审查明事实，案涉工程最终因进入冬季，受天气和管理方面影响，造成工期进一步延误，而天气因素确系属于不可抗力。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款的规定以及双方施工合同通用条款第39条的约定，因一方当事人违约造成工程延期的情况下发生不可抗力的，不能免除违约方的违约责任。根据双方施工合同的约定，案涉工程应于2010年11月10日完成，考虑工程所处的地理环境，如果工程按期完工，则可以避免冬季施工的不利因素，而正是因为案涉工程在施工过程中出现了工期顺延，才使得工期被拖延至冬季，并不得不进一步顺延。故对于因冬季施工造成的工期顺延的违约责任，仍应由发生不可抗力前负有违约责任的各方当事人按照其违约责任比例承担相应责任。北京一建以冬季天气原因造成工期顺延属于不可抗力因素为由，认为其对此不应承担违约责任，缺乏事实和法律依据。”

由于本次新冠疫情于春节期间集中爆发，故对于不可抗力的发生时间及计算方式亦可能是施工企业较为关注的问题，笔者简要分析如下：

一般情况下，施工合同约定的工期均包含法定节假日。因此，春节期间的停工属于双方均可预计且认可的，即使新冠疫情在春节期间爆发，施工企业仍无权以不可抗力为由要求顺延春节与疫情爆发相重合时间段内的工期。

国务院办公厅于2020年1月27日发布《关于延长2020年春节假期的通知》，延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。

笔者认为，春节假期的延长是由于新冠疫情原则所致，系不可预见、不能避免的情形。但延长部分的春节假期是否全部可归于不可抗力，则需要结合原先的施工进度计划确定。

众所周知，建筑行业农民工的返程高峰一般在元宵节及之后。因此，若施工企业春节前已向发包人及监理方提交的施工进度计划中复工时间在元宵节后的，那么显然施工进度计划与春节假期的延长并不冲突，施工企业以春节假期延长系不可抗力要求工期顺延的理由并不成立；反之，则施工企业可要求顺延相应的工期。

除国务院通知延长春节假期外，各地方政府又根据自身实际情况及疫情发展趋势发布复工通知，如《上海市人民政府关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》，各类企业不早于2月9日24时前复工。涉及保障城市运行必需（供水、供气、供电、通讯等行业）、疫情防控必需（医疗器械、药品、防护品生产和销售等行业）、群众生活必需（超市卖场、食品生产和供应等行业）及其它涉及重要国计民生的相关企业除外。又如，《郑州市城乡建设局关于印发<郑州市建设工程开（复）工实施方案>的通知》明确规定，建筑类相关工程最早的复工时间是2月25日，依据工程类型的不同又分为3个时间点，其中，房地产类建筑工程复工时间最迟，要等到3月16日。

各地方政府在颁布类似文件通知时，全国处于采取甲类传染病的预防控制措施及突发公共卫生事件一级响应状态之下。

依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条、《中华人民共和国刑法》第三百三十条相关规定，在此情形下无论是发包方、施工方或者监理方，一旦拒不执行政府文件通知要求的，须承担相应的行政甚至刑事责任。

因此，施工企业可依据工程所在地政府部门规定的复工时间要求顺延相应的工期。

截至目前，已有部分地区允许复工，但多数地方政府均规定，每个建筑工地须建立防疫防控工作制度和应急处置预案，施工现场必须具备充足防疫物资（测温仪、口罩、消毒剂等），所有现场人员必须实名登记并测温等多项具体要求，最重要的是，各施工项目必须经过当地工程监管部门审查同意后方可恢复施工（具体以各地方政府发布的文件通知为准）。

在此情形下，若建设方未取得当地工程监管部门审查同意而不具备复工条件，系属非施工企业原因导致的工期延误，即使此时施工企业收到了发包人的复工通知，也有权拒绝复工并要求顺延相应工期。

需要提醒的是，防控防疫工作的准备与实施、防疫物资的储备，若需要施工企业协助而其未予以协助的，那么由此导致无法取得当地工程监管部门审查同意复工的，则相应责任当由该施工企业自行承担。自该时间节点起的工期，发包人有权不予顺延。

（1）道路封闭等原因导致人员无法到岗复工

春节期间，农民工均返乡过年，而新冠疫情又于春节期间爆发，为了有效管控疫情，部分地区采取了道路封闭措施，禁止人员流动（包括人员流出）；若此时，发包人在满足其他条件的前提下要求施工企业全面复工，施工企业此时则面临人手不足无法复工的情形。

笔者认为，此时要求施工企业组织劳动力进行施工显得过于苛刻，但地区封闭禁止人员流出通常又难以获得政府部门出具的任何书面证明材料；同时，施工企业可以通过招募调配其他未受管控地区的劳动力以弥补现有劳动力的缺失。因此，严格意义上讲，该情形并非属于不能避免的情况，发包人有权不予顺延。

相关案例：山东省高级人民法院（2015）鲁民再终字第10号民事判决指出，“非典疫情对工期的影响：在2003年8月20日、2003年9月3日三方工作会议中，均提出落实非典各项防范措施的问题。海川公司据此主张非典疫情影响施工，工期应顺延。铭昶公司认为当时非典疫情基本结束，采取防范措施并不影响工期。关于该项事实，本案工程于2003年7月开工，非典疫情已经基本结束，虽然建设单位和施工单位都应按照上级部署采取一定的防疫措施，但并不能成为逾期完工的理由。”

（2）工程所在地政府主管部门控制工地到岗施工人员数量

通过各大媒体的宣传报道可知，全国各行各业正有序复产复工，政府主管部门对各行各业批准复工的同时也积极采取各类措施阻止疫情的传播蔓延，这其中就包括：控制工地施工人数、仅允许当地施工人员进驻工地施工等。

笔者认为，考虑到建设工程系劳动密集型产业，施工企业劳动力来自全国各地，此类管控措施势必将导致因施工人员短缺而无法全面复工，由此造成工程进度延后。因此，施工企业即使可恢复施工亦可要求顺延工期。但是，鉴于工程处于可施工的状态，可以保证一定的施工进度，故施工企业应当结合变更后的施工进度计划，结合当地政府管控措施及允许到岗施工的人数，酌情要求顺延合理工期，而非要求全部顺延。

综合所述，不可抗力的起始点与施工方要求工期顺延的起始时点并不一致，不可抗力消除的时间点亦和工程达到复工条件的时间点也不完全相同。施工企业在确定工期顺延的起始时间时应当以原先的施工进度计划与2020年2月3日（春节假期延长通知确定的复工时间）两者日期较后为起始时间；同样，工期顺延的终止时间应以工程所在地规定允许最早复工日期与施工工地取得复工审查同意且满足复工条件的日期较后者为准。

1.  优先适用合同及投标文件约定

约定优于法定是民法的基本原则之一，若施工合同中就不可抗力的损失承担已有明确约定，则施工企业应严格按照合同约定承担相应损失。

如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用合同条款第17.3.2条第（4）项“因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担”、第（5）项“因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担”及第（6）项“承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担”。

另外，大型施工项目多数系通过招投标方式确定施工单位，此时施工企业还需关注投标文件中关于不可抗力条件下损失承担的原则。

相关案例：上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民二（民）终字第2362号民事判决指出，“关于祥龙公司提出从2003年4月26日到2003年8月4日非典时期的停工损失的赔偿问题，根据双方合同第39条约定，因不可抗力事件导致的费用，承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担。故祥龙公司主张非典时期的停工损失，法院不予支持。”

《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)（下称“《计价规范》”）第9.11.1条规定，因不可抗力事件导致的费用，发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款。

• 工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；

• 发包人、承包人人员伤亡应由其所在单位负责，并应承担相应费用；

• 承包人的施工机械设备损坏及停工损失，由承包人承担;

• 停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担;

• 工程所需清理、修复费用，由发包人承担。

据此，若施工合同对不可抗力造成的损失没有约定承担主体或约定不明确的，施工企业可参照前述规定确定损失承担主体。

在停工期间及复工后，施工企业面临的是工/料/机费用的增长。面对成本上涨时，部分施工企业欲以“情势变更”为由调整合同价款，减少自身损失。

对此，笔者认为该主张达到施工企业预期效果的难度较大。原因如下：

首先，情势变更可适用的范围包括意外事件、社会经济形势的急剧变化、物价飞涨、货币严重贬值、金融危机和国家政策的转变等事由，但是却不包含自然灾害、瘟疫等不可抗力。

其次，适用“情势变更”须证明是否存在“合同赖以存在的客观情况确实发生变化”和“履行原合同显失公平或不能实现合同目的”。目前情况下，新冠疫情虽导致合同迟延履行，但市场环境并未产生翻天覆地的变化，总体经济形势仍旧平稳，各地方发布的建筑材料价格信息是否会大幅上涨远超预期尚是一个未知数。

第三，关于市场价格的变化，一般的施工合同条款均会约定价格调整的风险因素。即使施工合同中未有明确约定，可参照适用《计价规范》第3.2.3条规定，“由于市场物价波动影响合同价格，应由发、承包双方合理分摊并在合同中约定。合同中没有约定，发、承包双方发生争议时，按下列规定实施。1.材料、工程设备的涨幅超过招标时基准价格5%以上由发包人承担；2.施工机械使用费涨幅超过招标时的基准价格10%以上由发包人承担。”

第四，最高人民法院在《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）中明确指出，严格适用情势变更原则，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。

以上不难看出，主张“情势变更”不仅需要通过法院诉讼予以确定，且有严格的适用程序和标准。最重要的是，适用情势变更的前提条件并不包含不可抗力。

对于该问题，施工企业认为施工合同通用条款中约定， “停工期间必须支付的工人工资由发包人承担”，因此发包人应当承担隔离14天期间的人工费。

对此，笔者持不同观点，理由如下：

首先，发包人支付人工费的前提是施工现场存在工人实际施工的事实，这与《计价规范》中规定，“停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；工程所需清理、修复费用，由发包人承担。”一致。

其次，施工企业要求发包人承担自行隔离14天期间的人工费，其本质是要求发包人支付计日工中所包含的人工费。《计价规范》第9.9.2条规定，计日工是零星工作，其须有施工工程内容、施工的数量以及投入人员的工种、级别及消耗的工时等内容。但是，施工企业工人自我隔离14天内，并没有任何施工内容，因此亦无法要求发包人参照计日工规定增加相应人工费。

第三，施工企业其本身承担着组织劳动力的义务，这些劳动力对于发包人而言是满足复工条件的劳动力。同时，施工企业可通过要求施工人员提前回到工程所在地等方式实行自我隔离的方式，达到复工要求。或另行组织已在工程所在地且满足自我隔离条件的劳动力进行施工。

最后，也许施工企业会提出，劳动力在施工现场自我隔离14天，属于窝工损失。那么，建议施工企业不妨从另一角度看待这一问题，若施工企业组织的劳动力在该施工现场无法进行施工，那么若将这些劳动力在同一时间组织前往他处施工现场，是否就能够进场施工呢？笔者认为，在目前形势下，几乎所有的建设工程施工现场均要求外来人员自行隔离14天，因此，施工企业组织的劳动力无论前往何处施工（劳动力住所地的施工现场除外），均无法立即施工，那么窝工损失也就无从谈起。

因此，施工企业要求发包人承担全部14天的人工费的主张较难成立。针对这一情况，笔者建议施工企业可借鉴或引用《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用合同条款第17.3.2条第（4）项的约定，与发包人协商，共同合理分担施工工人前往施工现场后自行隔离14天期间的人工成本。

关于人工成本，施工企业与下游供应商若未明确约定不可抗力损失承担原则，那么可参考《计价规范》第29.3条，承包人与劳务分包人的损失分担原则与发、承包人的分担原则基本一致，自有机械设备损坏自行承担，停工损失由劳务分包人自行承担，但停工期间应承包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由承包人承担。

关于设备、材料租赁成本，若疫情仅导致建设工程暂时停工，而非停建、施工合同解除，且承包人与供应商的合同也未就不可抗力损失承担有明确约定时，由于承包人确实仍持续租用了建筑设备及材料，在无证据证明租赁合同无法继续履行的情况下，一般不适用不可抗力的免责规定，但可协商或请求人民法院根据公平原则进行调整。

相关案例：河北省石家庄市中级人民法院（2016）冀01民再第159号再审判决指出，“原审原告据此计算得出的藁城市蔡家岗宏达钢模板租赁站租赁物日租赁费351.98元和石家庄市郊区辛酉钢模板租赁站租赁物日租赁费247.01元应予认定。……但2003年因非典停工属不可抗力，也是众所周知的事实，该部分停工损失145554.57元（247.01元×243天+351.98元×243天）由原审原、被告双方各自负担72777.29元为宜。”

综上，在司法实践中，对于不可抗力情形下产生的停工损失等问题，以合同约定为准，若无明确约定则可参考相应行业规范结合公平原则由承、发包双方分担停工损失。若欲以情势变更为由要求调增费用，亦存在相当难度。此外，施工企业可寻求下游供应商分担由不可抗力带来的停工损失。

1.  按合同约定提出工期顺延。

依据《合同法》第118条之规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。”

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第6条之规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

可见，新冠疫情即使构成不可抗力，施工企业也应当就其影响合同履行的情况尽通知义务，而非当然认为新冠疫情构成不可抗力并当然免责。

因此，建议施工企业依据施工合同条款，在约定时限内向合同相对方及监理方发出不可抗力通知，要求顺延工期及停工赔偿。需要提醒注意的是，鉴于新冠疫情仍未消除，不可抗力（可能）仍在持续，因此此时的停工赔偿可以是意向性的，而无需明确具体赔偿数额。

若新冠疫情持续影响合同履行及施工进度的，施工企业应按合理时间间隔继续递交上述情况报告。

在不可抗力导致合同暂时无法履行的不利影响消除后（一般以工程复工且对施工人员的数量、地域不再限制之时），再依据施工合同约定的时限，向合同相对方提交最终的工期顺延签证及损失索赔。

由于我国现行法律仅对部分不可抗力所造成的损失明确约定了承担主体，但更多费用并未明确约定承担主体。

因此，关于人工费、材料费、机械费、管理费、二次进场或者二次搬运费、防疫成本等实践中施工企业最关心的成本问题，可与发包人或建设方进行协商，由双方依据公平原则进行分担。同时，施工企业亦可与下游各类供应商协商或依据合同降低自身损失。至于原先预期可得的施工利润损失，原则上由施工方自行承担。（注：北京市、湖南省、浙江省、江苏省、郑州市、青岛市、厦门市省市已发布相应调价原则，其中浙江省明确疫情期间施工的防疫成本为40元/人/天）

无论是要求工期顺延还是费用索赔，均需要证据材料的支撑。

（1）搜集停工损失的基础证据，如停工期间产生的现场人工费，施工机械设备停滞费、租赁费，现场材料照管维护费，价格上涨增加的成本费，二次进场费，对下游配套供货商、分包商的违约赔偿，针对疫情必要实施的卫生防疫工作的费用（包括施工人员可能感染、隔离等产生的费用）等；

（2）施工合同、补充协议、会议纪要、政府规范性文件、行业指导性文件等关于因疫情停工损失的约定、规定及计算依据以及停复工的时间、条件规定等；

（3）按照施工合同约定，及时向发包人或/监理人提交索赔文件保留发文凭证及记录，并尽快取得其签章确认；

（4）必要时，提请有资质的第三方出具停工损失鉴定报告。

不可抗力事件发生后，施工企业也应采取合理措施应对以避免损失进一步扩大，如施工现场的保护、成品保护、甲供材的看管等，避免因此引起建设方/发包人向施工企业提出索赔。