地址：北京市东城区建国门内大街26号新闻大厦7-8层
电话：86 10 8800 4488, 6609 0088
传真：86 10 6609 0016
邮编：100005
国枫视角
美国升级外国投资安全审查
发布时间：2019.01.07
来源：
浏览量：757
作者：邹林林、李阳、阮鸿根
一、前言 美国一直以来都是全球海外投资的热门地区，同时也是中国企业海外投资的重点区域。随着中国企业赴美投资规模的日益扩大，覆盖行业的日益扩张，中国企业与美国国家安全审查委员会(“CFIUS”)“正面交锋”的频率也不断加强。受中美政治关系和中国外汇监管的影响，近两年中国赴美投资交易量出现明显下降。尽管如此，美国政府仍在不断升级、强化外国投资国家安全审查。2018年8月13日，特朗普总统签署了《2018年外国投资风险评估现代化法案》(ForeignInvestment Risk Review Modernization Act of 2018, “FIRRMA”)。至此，FIRRMA作为美国《2019财年约翰麦凯恩国防授权法案》(JohnS. McCain National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2019)的一部分，正式成为了一部法律。同年10月11日，美国财政部发布了《审查涉及外国人士和关键技术的若干交易的试行计划》(PilotProgram to Review Certain Transactions Involving Foreign Persons and CriticalTechnologies,以下简称“试行计划”) ，执行 FIRRMA中尚未生效的部分内容。FIRRMA被认为是近十年来对CFIUS职能最重要的一次改革，其大幅扩大了CFIUS的审查权限，将对外国投资者在美国的投资产生深远的影响。本文将着重介绍FIRRMA及试行计划给CFIUS审查制度带来的重大变化，并在文章结尾浅析当前形势下中国企业赴美投资的应有态度。
二、美国外国投资安全审查的法律框架 为确保海外并购投资不对国家安全造成威胁，美国政府历年来颁布了多部法律并出台了若干举措，旨在加强对外国投资的国家安全审查：
1975年时任美国总统的杰拉尔德·福特(Gerald Ford)发布行政命令创设外国投资审查委员会(以下简称CFIUS)主要负责审查监管外国投资交易。CFIUS是一个跨部委委员会，由财政部长担任委员会主席，成员包括来自国防部、商务部、国土安全部、能源部、司法部等16个部门和机构的代表。
1988年美国国会通过《埃克松－弗洛里奥修正案》(Exon-Florio)，该法案授权CFIUS审查外国在美国并购或投资可能产生的对国家安全的威胁，同时授权美国总统在CFIUS对某项交易做出“潜在威胁国家安全”的判断时终止该等交易。《埃克松－弗洛里奥修正案》给予CFIUS非常大的灵活性和裁量权，交易双方可以自愿申请CFIUS审查，CFIUS也可以在任何时候自行启动对交易的安全审查。
2007年，时任美国总统的布什签署《外商投资和国家国家安全法》 (Foreign Investment and National Security Act, “FINSA”)，CFIUS的职权被大幅扩张。FINSA及其实施细则对CFIUS审查制度方面的实体规定和程序规定均进行了细化和明确化。
2018年8月13日，特朗普总统签署了《2018年外国投资风险评估现代化法案》(ForeignInvestment Risk Review Modernization Act of 2018, “FIRRMA”)。FIRRMA扩大了CFIUS的管辖范围并且在CFIUS审查制度的程序方面作出了新的规定。
2018年11月19日，美国商务部工业与安全局（Bureauof Industry and Security, “BIS”）发布了的“新兴技术（EmergingTechnologies）”清单，并宣布为期一个月的公众评论期（截至2018年12月19日）。
三、 FIRRMA带来的重大变化 1、扩大“涵盖交易”（Covered Transactions）的范围
1.1 FIRRMA新增“涵盖交易”的类型：
（1）特定不动产交易：特定的不动产交易（包括出售或租赁）将受到CFIUS的审查，若该等不动产：(i) 坐落在美国航空基地或海军基地范围内；(ii) 毗邻军事设施或国防安全设施；(iii)将受到外国监控。
（2）外国投资者在美国企业中的权利变更，导致业务的控制权变更及交易受CFIUS监管。
（3）其他投资：“其他投资”是指对美国非关联企业的非控制权投资，若该企业：(i) 拥有、运营、制造、供应关键基础设施或为关键基础设施提供服务；(ii) 生产、设计、测试、制造或开发关键技术；或(iii)储存或收集美国公民个人敏感信息并且可能会美国国家安全产生威胁。通过“其他投资”，外国投资者可以：(i) 获得非关联美国业务的“重大非公开技术信息”；(ii) 成为董事会成员或类似管理委员会的成员，拥有董事会观察权或提名董事的权利；(iii)通过表决权外的方式，参与涉及关键基础设施、关键技术或个人敏感信息的非关联美国业务的重大决策。
但“其他投资”不包括外国投资者通过投资基金进行的非间接投资，需要满足的条件是：(i) 投资基金由非外国人担任管理合伙人予以管理；(ii) 外国人担任成员的咨询委员会对基金的投资决策没有控制权；(iii)外国人成为咨询委员会成员不会导致其获得重大非公开技术信息。
(4) 其他规避或躲避FIRRMA的交易或安排。
1.2 引入了几个核心概念：
“重大非公开信息”：指设计、制造、开发、测试、生产关键技术所必需的且不为公众所知的信息，包括程序、技术或方法，但不包括企业的财务信息。
“关键技术”包括以下内容：
《国际武器贸易条例》(InternationalTraffic in Arms Regulations, “ITAR”)中的美国军需用品清单内包含的国防物品或国防服务；
《出口管制条例》(ExportAdministration Regulation)中的商业控制清单内包含的并且由于以下原因受到管制的物质：出于国家安全、生化武器扩散、核不扩散或导弹技术等原因根据多边管控机制受到管制；出于地区稳定或窃听等相关原因受到管制；
联邦法规（涉及协助外国核能活动）中特指的的核设备、组成部件、材料、软件和技术；
联邦法规（涉及核设备和材料进出口）中的核设施、设备和材料；
联邦法规中涵盖的特定制剂和毒素；
《2018年出口管制改革法案》(Export Control Reform Act of 2018)中规定的“新兴及基础技术”。
“新兴与基础技术”：《2018年出口管制改革法案》没有对“新兴与基础技术”做明确定义，但是对“新兴及基础技术”的特征作了描述：(i) 该项技术对美国的国家安全至关重要；且(ii)其不属于《1950年国防产品法》 (Defense Production Act of 1950) 及其修正案中特别列举的“关键技术”。BIS近日发布的“新兴技术”清单，初步拟定了以下14类“新兴技术”的范围：
生物技术，如：纳米生物学、合成生物学、基因组及基因工程、神经技术；
人工智能和机器学习技术，如：神经网络和深度学习（例如大脑建模、时间序列预测、分类）、进化和遗传计算（例如遗传算法、遗传规划）、强化学习、计算机视觉（例如物体识别、图像理解）、专家系统（例如决策支持系统、教学系统）、语音和音频处理（例如语音识别和发音）、自然语言处理（例如机器翻译）、规划（例如调度、博弈）、音频和视频操纵技术（例如声音克隆、深度换脸）、人工智能云技术、人工智能芯片组；
位置、导航和定时（PNT）技术；
微处理器技术，如：系统级芯片(SoC)、片上堆栈存储器；
高级计算技术，如：内存中心逻辑；
数据分析技术，如：可视化、自动分析算法、情景感知计算；
量子信息和传感技术，如：量子计算、量子加密、量子传感；
物流技术，如：移动电力、建模和仿真、资产总体可见度、基于配送的物流系统（DBLS）；
增材制造（例如3D打印）；
机器人技术，如：微型无人机和微型机器人系统、集群技术、自组装机器人、分子机器人技术、机器人编译器、智能微尘；
脑机接口，如：神经控制接口、思维-机器接口、直接神经接口、脑机交互；
高超声速，如：飞行控制算法、推进技术、热保护系统、专用材料（用于结构、传感器等）；
先进材料，如：自适应伪装、功能性纺织品（例如先进的纤维和织物技术）、生物材料；
先进的监视技术，如：面部识别和声纹技术。
2、声明和强制性申报
为方便交易、节约交易时间，FIRRMA引入了简易申报程序，即交易方可以向CIFIUS提交一个简易声明（通常不超过5页的Declaration）以替代完整的正式书面申报。CFIUS在收到声明后的30天内可以自行决定，(i) 批准交易，(ii) 要求交易方提交完整的书面申报，或 (iii)对交易启动单方审查。
在实施FIRRMA之前，CFIUS申报是自愿的。但是，FIRRMA对特定交易要求进行强制性申报。特别是以下类型的涵盖交易：(i) 外国政府直接或间接拥有“重大利益”(substantialinterest)的外国投资；(ii) 导致直接或间接收购与关键基础设施、关键技术或敏感个人信息有关的重大利益的外国投资。
3、审查时限
CFIUS对交易的审查分为初始审查阶段和调查阶段。FIRRMA将初始审查阶段的审查期限由30天延长至45天，调查阶段的期限维持45天不变，但是CFIUS在特殊情况下可将调查阶段的调查期限延长15天。因此，CFIUS对交易的审查期限由75天延长至90天，在特殊情况下可延长至105天。
4、申请费
基于FIRRMA的规定，CFIUS有权就每一个涵盖交易收取申请费，申请费金额不得超过交易金额的1%或30万美元中较少的一项。
5、即刻生效
FIRRMA部分条款自FIRRMA实施之日即刻生效。但是，部分FIRRMA条款并未立即生效，而是在满足以下情形时才会生效：(i) CFIUS认为关于执行新法规所需的法律规定及其配套资源均已准备完毕后的30天内；或(ii) 自FIRRMA实施之日起18个月内。
四、试行计划 2018年10月11日，美国财政部发布了试行计划，执行FIRRMA中尚未生效的部分内容。该试行计划将于2018年11月10日生效，于2020年3月5日前终止。试行计划的主要内容包括：
1、试行计划下的涵盖交易 (“Pilot Program CoveredTransactions”)：
（1）试行计划涵盖投资(“PilotProgram Covered Investments”)。试行计划涵盖投资是指对试行计划美国业务进行非控制权投资的外国投资，通过该等投资，外国投资者可以：(i) 获得非关联美国业务的“重大非公开技术信息”；(ii) 成为董事会成员或类似管理委员会的成员，拥有董事会观察权或提名董事的权利；(iii)通过表决权之外的方式，参与涉及关键基础设施、关键技术或个人敏感信息的非关联美国业务的重大决策。
（2）试行计划涵盖交易也包括对试行计划美国业务进行控制权投资的外国投资（包括通过设立合资公司进行的投资）。
“试行计划美国业务”是指适用于一个或多个“试行行业”的与生产、设计、测试、制造或开发关键技术有关的美国业务。
“试行行业”包括：飞机制造；飞机发动机和发动机零件制造；氧化铝精炼和原铝生产；滚珠和滚柱轴承制造；计算机储存设备制造；电子计算机制造；制导导弹与航天器制造；制导导弹与航空器推进装置及推进装置零部件制造；军用装甲车、坦克和坦克部件制造；核电生产；光学仪器与透镜制造；其他基础无机化学物质制造；其他制导导弹与航空器零部件和辅助设备制造；石油化工制造；粉末冶金零部件制造；电力、配电和特种变压器制造；原电池制造；无线电和电视广播与无线通信设备制造业；纳米技术的研发；生物技术的研究与发展（纳米生物技术除外）；铝的二次冶炼和合金化；搜索、探测、导航、制导、航空和航海系统和仪器制造；半导体及相关设备制造；半导体机械制造；蓄电池制造；电话设备制造；涡轮机和涡轮发电机组制造在内的27个行业。
2、试行计划的适用例外：
试行计划不适用于以下交易：
（1）交易各方已经于2018年11月10日之前完成交割；
（2）交易各方已经于2018年10月11日前签署具有约束力的协议或规定交易关键内容的其他文件；
（3）一方已经于2018年10月11日前向试行计划美国业务的股东发出购买股份的公开要约；
（4）试行计划美国业务的股东已经于2018年10月11日前启动董事会选举的委托投票征集或要求具有投票权的可转换证券进行转换。
五、结语 虽然FIRRMA和试行计划并未明确针对特定国家，但从“试行行业”的构成来看，“试行行业”基本上属于中国企业赴美投资并购的热门行业，因此中国企业对美投资更容易遭遇CIFUS审查。尽管如此，根据我们以往的经验和分析数据，并非所有的赴美投资交易均落入CFIUS的管辖范围。不属于“试行行业”、不涉及国家安全的交易并不会落入CIFUS的管辖范围；即使落入CFIUS管辖范围，大多数受管辖的交易也还是可以顺利通过审查。因此，中国企业不应当对CFIUS审查产生“恐惧之心”或是对赴美投资失去信心。同时，我们建议，中国企业赴美投资时应当基本了解CFIUS的审查制度、理性选择标的公司和投资行业、尽早聘请专业顾问团队对赴美投资进行安全审查的评估、提前设计好交易路径和应对方案、谨慎应对美国国家安全审查。
鸣谢：本文写作得到了美国Fox RothschildLLP合伙人PaulB. Edelberg先生的协助，在此对其表示感谢！