土地闲置、炒地、捂盘惜售&哄抬房价？ ——房地产企业再融资、并购重组需专项核查

    作者：张雪

    国务院“国发[2010]10号”《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（以下简称“国发[2010]10号文”）和国务院办公厅“国办发[2013]17号文”《关于继续做好房地产市场调控工作的通知》（以下简称“国办发[2013]17号文”）明确规定，对存在闲置土地、炒地以及捂盘惜售、哄抬房价等违法违规行为的房地产开发企业，将暂停上市、再融资和重大资产重组。

    为在资本市场落实上述规定，2013年，中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）向上海证券交易所和深圳证券交易所发出《关于上市公司并购重组、再融资涉及房地产业务提交相关报告的函》（以下称“上市一部函[2013]591号文”），明确要求上市公司首次披露相关并购重组、再融资方案时，涉及用地和商品房开发的，上市公司应提交的专项自查报告，中介机构应提交专项核查意见，并明确中国证监会将在受理上市公司行政许可申请后将前述专项自查报告和专项核查意见转交国土资源部和住房城乡建设部，中国证监会将在公司自查、中介机构核查的基础上，依据国土资源部等部门的意见来进行认定。

    2015年1月16日，中国证监会再次发布《证监会调整上市公司再融资、并购重组涉及房地产业务监管政策》（“以下简称《监管政策》”），说明为贯彻执行国务院国发[2010]10号文和国办发[2013]17号文的规定，经与国土资源部协商调整工作机制，即上市公司再融资、并购重组涉及房地产业务的，国土资源部不再进行事前审查，对于是否存在土地闲置等问题认定，以国土资源部门公布的行政处罚信息为准；对于是否存在正在被（立案）调查的事项，中介机构应当充分核查披露；同时，明确涉房企业如申请首次公开发行股票，亦参照前述政策执行，保荐机构和发行人律师根据上述政策出具的专项核查意见，应当随首发申请文件一并报送，并在首发招股说明书中按上述政策要求披露相关内容。

    从《监管政策》的规定来看，上市公司再融资、并购重组涉及房地产业务以及涉房企业申请首发上市，保荐机构或独立财务顾问、律师均需对相关房地产企业及相关房地产开发项目进行专项核查，再度强化了中介机构的职责。针对前述核查要求，笔者根据上述规定并结合已披露案例情况，就律师出具专项核查意见需覆盖的核查范围、核查要求、核查内容、核查方式等进行总结和探讨。

    一、核查范围

    上市一部函[2013]591号文明确要求，上市公司首次披露相关并购重组、再融资方案时，涉及用地和商品房开发的需提交专项核查报告的范围，其中，涉及用地的核查范围界定为“在国家对房地产调控政策持续期间，房地产行业上述公司、非房地产行业上市公司通过再融资募集资金投向涉及住宅房地产开发业务或重大资产重组置入住宅房地产开发业务”；涉及商品房开发的专项核查范围界定为“在国家对房地产调控政策持续期间，房地产行业上述公司、非房地产行业上市公司通过再融资募集资金投向涉及商品房开发项目或重大资产重组置入商品房开发项目”，具体为“企业报告期（最近三年及一期）的商品房开发项目”。

    在2015年发布的《监管政策》中，中国证监会未明确专项核查的具体范围，但在行文中直接表述为“上市公司再融资、并购重组涉及房地产业务的”，需进行专项核查，同时明确涉房企业如申请首次公开发行股票，亦参照前述政策执行。可见，中国证监会对房地产企业并购重组、再融资及首发上市项目的核查范围有所扩大，监管趋严。

    据此，笔者理解，上市公司再融资、并购重组涉及房地产业务的，不管是否为住宅房地产开发或商品房开发项目的，均需进行专项核查，同时，涉房企业如申请首次公开发行股票，也应参照该规定进行专项核查。

    二、核查要求

    根据《监管政策》，保荐机构或独立财务顾问、律师应当在专项核查意见中明确说明是否已查询国土资源部门网站，相关房地产企业是否存在违法违规行为，是否存在被行政处罚或正在被（立案）调查的情况。

    三、核查内容

    中国证监会发布的《监管政策》及上市一部函[2013]591号文均未明确专项核查的具体内容，但由于该两份文件均系为贯彻执行国务院国发[2010]10号文和国办发[2013]17号文。根据国务院国发[2010]10号文和国办发[2013]17号文，笔者理解专项核查的主要内容应包括相关房地产企业是否存在闲置土地、炒地以及捂盘惜售、哄抬房价等违法违规行为。

    （一）关于是否存在土地闲置的核查

    1.土地闲置的界定

    根据《闲置土地处置办法》（中华人民共和国土资源部令第53号）（以下简称“《闲置办法》”）第二条的规定，闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。

    从上述规定可以看出，“闲置”可从两个方面来判定，

    （一）动工日期超过约定满一年未动工开发的国有建设用地；

    （二）已开发面积不足三分之一或已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发满一年的国有建设用地。

    根据《监管政策》的规定，“对于是否存在土地闲置等问题认定，以国土资源部门公布的行政处罚信息为准”。

    2.土地闲置的法律后果

    依据《闲置办法》第十四条、《城市房地产管理法》第二十六条、《国务院关于促进节约集约用地的通知》（以下简称“国办[2008]3号文”）第（六）条的规定，除《闲置办法》第八条规定的属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的情形外，闲置土地的处理方式可总结为两种情况：

    （一）未动工开发满一年的，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费。

    （二）未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门无偿收回国有建设用地使用权。

    （二）关于是否存在炒地行为的核查

    1.炒地行为的界定

    “炒地”一词，属于房地产行业的惯常用语，现行法律法规、规范性文件并没有给出明确的界定。

    从笔者查看整理的案例来看，中介机构主要根据以下两条规定界定“炒地”行为：

    （1）《城市房地产管理法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(1)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(2)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

    （2）国务院办公厅“国办发[2011]1号”《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》规定：“要依法查处非法转让土地使用权的行为，对房地产开发建设投资达不到25%以上的（不含土地价款），不得以任何方式转让土地及合同约定的土地开发项目”。

    另有部分案例结合上述两条规定自行分析认定“炒地”行为。如，荣盛发展（证券代码：002146）发行公司债券项目的专项核查意见认为：“炒地行为”是指房地产开发企业在取得国有建设用地的土地使用权后不按照出让合同约定的期限及条件动工建设，且违反国家关于国有土地使用权转让的相关法律规定非法对外转让土地使用权牟利的行为；数源科技（证券代码：000909）非公开发行股票项目的专项核查意见认为：“炒地行为”是指开发主体违反家关于土地使用权转让的规定非法直接对外转让土地使用权的行为。

    笔者认为，炒地主要的危害在于已经出让的土地未按照出让合同的约定进行建设，而是进行了非法流转，导致市场供需被扭曲、地价攀升、房价走高等恶性循环。因此，“炒地”其实际是指非法转让土地使用权行为。对于企业是否存在炒地行为的核查，主要根据《城市房地产管理法》第39条的规定，针对土地出让后是否按照出让合同进行建设、建设的实际情况等方面进行核查。

    2.炒地行为的法律后果

    根据《城市房地产管理法》第六十六条的规定，“违反本法第三十九条第一款的规定转让土地使用权的，由县级以上人民政府土地管理部门没收违法所得，可以并处罚款。”

    国发[2010]10号文第（八）条规定：“国土资源部门要加大专项整治和清理力度，严格依法查处土地闲置及炒地行为”，“对存在土地闲置及炒地行为的房地产开发企业，商业银行不得发放新开发项目贷款，证监部门暂停批准其上市、再融资和重大资产重组。”

    （三）关于是否存在捂盘惜售、哄抬房价行为的核查

    1.捂盘惜售、哄抬房价行为的界定

    《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（以下简称“建房[2010]53号文”）、国发[2010]10号文、《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》（以下简称“国办发[2013]17号文”）的规定，“取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业要在10日内一次性公开全部准售房源及每套房屋价格，并严格按照申报价格，明码标价对外销售”；“对已经取得预售许可，但未在规定时间内对外公开销售或未将全部准售房源对外公开销售，以及故意采取畸高价格销售或通过签订虚假商品住房买卖合同等方式人为制造房源紧张的行为，要严肃查处。”；“继续严格执行商品房销售明码标价、一房一价规定，严格按照申报价格对外销售”、“加强房地产企业信用管理”、“及时记录、公布房地产企业的违法违规行为”。

    根据上述规定，“捂盘惜售、哄抬房价”应主要指房地产企业在取得商品房屋预售证书后未在规定时间内一次性公开全部准售房源及每套房屋价格，或未严格按照申报价格，明码标价对外销售。

    2．捂盘惜售、哄抬房价行为的法律后果

    针对捂盘惜售、哄抬房价行为，目前相关法律法规还没有明确的罚则，通常由地方物价部门联合房管部门进行联合查处，处罚措施一般为责令改正。若捂盘惜售、哄抬房价的行为已构成价格欺诈，则地方物价部门可根据《中华人民共和国价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》和《禁止价格欺诈行为的规定》的有关规定进行处罚，具体处罚标准可参见各地制定的实施细则。

    根据《监管政策》的规定，对存在捂盘惜售、哄抬房价等违法违规行为的房地产开发企业，将暂停上市、再融资和重大资产重组项目，即，不论处罚措施如何，房地产企业一旦被监管部门定性为存在捂盘惜售、哄抬房价行为就无法进行上市、再融资和重大资产重组。

    四、核查方式

    目前，鉴于各地执法情况及网络信息公开情况的不同，处罚和（立案）调查信息的不对称情况并不鲜见，因此在核查时需结合多种核查方式进行全面核查，除网络查询外，也需加强对土地、房产部门的走访，确保发表意见时已做好充分核查。综合尽职调查经验，笔者建议采取以下核查方式：

    （一）关于土地的核查

    1．书面审查

    查验房地产企业及其下属公司近三年的年度报告、审计报告及财务报表等财务文件，关注营业外支出科目；

    查验房地产企业及其下属公司获得土地的招拍挂文件（包括土地使用权出让公告/通知、中标通知书、成交确认书）及国有土地出让合同、土地使用权证书等；

    查验报告期内房地产企业及其下属公司在房地产开发过程中的完工、在建、拟建项目立项批文/备案、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、竣工验收备案表及其他相关批准文件及证照。

    2．实地走访

    现场走访房地产企业及其下属公司报告期内的房地产开发项目，实地核查并访谈相关项目的负责人，听取相关人员的介绍及说明，并制作访谈文件，并取得房地产企业出具的相关声明与承诺；

    现场走访项目所在地的国土资源管理部门，如确实不存在闲置土地的情况，应获得企业主管国土资源管理部门出具的报告期内房地产企业及其下属公司不存在违反土地管理法规的行为及未受到行政处罚或被（立案）调查的证明，如可能，证明文件中建议明确确认企业不存在土地闲置、炒地行为。

    3．网络核查

    查询相关国土资源部门的官方网站（包括中华人民共和国国土资源部官方网站、项目所在省、市、县、区的地方国土资源厅/局官方网站、项目所在地方政府主管部门官方网站），核查房地产企业及其下属公司是否存在土地方面的行政处罚或正在被（立案）调查的信息，并在专项核查意见中列明已查询的网站网址及查询结果等信息。

    通过搜索引擎（百度、Google、搜狗等）搜索房地产企业及其下属公司是否存在土地闲置、炒地的相关新闻，并进行核实确认。

    （二）关于房产的核查

    1．书面审查

    查验房地产企业近三年的年度报告、审计报告及财务报表等财务文件，关注营业外支出科目；

    查验报告期内房地产企业及其下属公司在房地产开发过程中的完工、在建商品住房项目取得的《商品房预售许可证》，抽查商品住房预售/销售合同、商品住房价目表、房价备案表等，分析是否存在签订虚假合同或阴阳合同哄抬房价的情形；

    2．实地走访

    现场走访房地产企业及其下属公司的部分完工项目，核查项目房产的销售情况，实地核查并访谈相关项目的负责人，听取相关人员的介绍及说明，取得房地产企业出具的相关声明与承诺；

    现场走访项目所在地的住房与建设管理部门。如企业确实不存在捂盘惜售、哄抬房价行为，应获得所在地的住房与建设管理部门出具的报告期内房地产企业及其下属公司不存在违反房产管理法规的行为及未受到行政处罚或被（立案）调查的证明，如可能，证明文件中建议明确企业不存在捂盘惜售、哄抬房价行为。

    3．网络核查

    查询相关房产管理部门、价格管理部门的官方网站、项目所在地方政府主管部门官方网站公开披露的关于房地产企业的处罚信息，并在专项核查意见中列明已查询的网站网址及查询结果等信息。

    通过搜索引擎（百度、Google、搜狗）搜索房地产企业及其下属公司是否存在捂盘惜售、哄抬房价的相关新闻，并进行核实确认。

    五、风险及责任

    2015年11月24日，匹凸匹金融信息服务（上海）股份有限公司（证券简称：凹凸凹，证券代码：600696）发布《终止重大资产重组暨复牌公告》，终止原因为：“交易各方在出售价格上未能达成一致，分歧较大，无法达成相关协议，更主要的原因在于因公司控股子公司荆门汉通置业有限公司名下的部分国有建设用地，至今未动工建设，已构成闲置土地，并已多次收到荆门市国土资源局的催告函被要求限期动工开发，逾期仍未动工则有关政府部门将对闲置地块进行依法收储，同时因房地产市场萧条，荆门汉通公司无能力再投入资金继续开发，故无法正常经营。公司决定解散及清算控股子公司荆门汉通置业有限公司。”

    中国证监会2013年发布的上市一部函[2013]591号文，仅要求上市公司及中介机构提交专项自查报告和专项核查意见，未规定相关法律后果。但根据《监管政策》的规定，上市公司公告涉房类再融资、并购重组项目后，证监会、交易所、证监局通过媒体报道、举报等途径知悉房地产企业涉嫌存在未披露的土地闲置等违法违规行为的，可以视情况要求上市公司进行自查并作出公开说明，要求中介机构再次专项核查并公告核查报告，或直接自行实地核查。

    同时，《监管政策》规定，经认定存在隐瞒行政处罚信息和（立案）调查信息的，视为虚假信息披露，证监会责令改正，并视情节采取以下措施：

    （1）责令暂停或者终止重组活动，对再融资行政许可申请作出终止审查的决定；

    （2）对相关责任人员和中介机构按照《证券法》、《上市公司重大资产重组管理办法》、《上市公司证券发行管理办法》等规定采取监管措施，视情况给予行政处罚；

    （3）涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任；

    （4）虚假披露给上市公司和投资者造成损失的，督促信息披露义务人按照承诺承担赔偿责任。

    此规定进一步明确和规范了上市公司及中介机构的法律责任，加大了处罚力度。

    六、结语

    中国证监会2015年发布的《监管政策》对于上市公司再融资、并购重组涉及房地产业务的监管要求较2013年发布的上市一部函[2013]591号文明显升级，强化中介机构责任，加强事中、事后监管力度，加大处罚力度。因而，核查需慎之又慎。