红筹架构拆除中的税务问题

作者：李荣法

红筹架构主要有两种类型，即直接股权控制和通过VIE协议控制。两种类型的建立环节不同，其解除环节亦存在差别。

一、股权控制类红筹架构拆除过程的涉税问题

股权控制类红筹架构中红筹公司转回境内上市时，境内拟上市主体保持不变，即红筹架构中的外商独资企业（WFOE）。股权控制类红筹架构拆除的关键在于把实际控制人通过境外公司间接控制的境内拟上市主体的股权还原到境内实际控制人名下。实务操作中主要的形式是股权收购，主要环节如下图示：

 境内受让方（如实际控制人、高管及PE投资者）收购拟上市主体的全部或部分外资股权，将其重组为境内人士控制的内资企业或中外合资企业，然后变更为股份有限公司。

涉及主要税务问题包括：

1、境外公司SPV向境内受让方转让其所持有的境内拟上市主体的股权的企业所得税问题

（1）境内受让方应源泉扣缴企业所得税

境内受让方从境外公司SPV处受让其所持有的境内拟上市主体的股权时，应向境外公司SPV支付股权转让价款。

根据《企业所得税法》及其实施条例，以及《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号），境外公司SPV作为非居民企业，取得源自中国境内的股权转让所得，应当就其股权转让所得缴纳企业所得税，股权转让所得是指股权转让价减除股权成本价后的差额。同时，境内受让方作为股权转让款的支付人，应当作为扣缴义务人，实行源泉扣缴，税率为10%。

（2）股权转让对价确定的问题

鉴于境外公司向境内受让方转让境内拟上市主体的股权时涉及企业所得税源泉扣缴问题，且股权转让对价的确定关乎到转让方的所得税缴纳情况，因此，境外公司向境内受让方转让股权时的转让对价确定亦是不可忽视的问题。

《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号）第七条规定：非居民企业向其关联方转让中国居民企业股权，其转让价格不符合独立交易原则而减少应纳税所得额的，税务机关有权按照合理方法进行调整。

境外公司SPV作为境内受让方的关联方，在向境内受让方进行股权转让时，必须要遵守以上规定。

已过会的世纪华通的招股书中提到，诸葛晓舟通过上兴国际（BVI公司）持有华通有限30%的股权，考虑到上兴国际作为BVI公司，透明度较低，为了增强公司股东的监管透明度，上兴国际将持有的华通有限的股权转让给永丰国际（香港公司，诸葛晓舟100%控股），转让价格为注册资本。但是当地税务机关根据国税函[2009]698号认定，此股权转让应按照独立交易原则定价，因此上兴国际于IPO期间补缴了2009年11月转让世纪华通3,900万股股份产生的企业所得税及滞纳金共计263.45万元。

在拆除红筹架构过程中，涉及到股权转让对价确定的问题时，应遵循公平交易原则，合理确定交易价格。重点在公平交易，如果目标企业出现亏损或者刚成立不久，注册资本作为定价依据亦是公允的。尤其是涉及到境外公司将股权转让给境内公司或自然人，受让方支付转让对价需要汇出境时，外管局需要受让方提交《对外支付税务证明》。我们认为，在股权转让价款确定问题上应当与地方税务主管部门进行充分沟通，对股权转让价的确定予以解释和说明，以免出现后续被税务部门按照独立交易原则调整计税基础而补税的风险。

2、境内拟上市主体外商投资企业性质发生变更可能涉及的税收优惠问题

通过股权并购方式搭建红筹架构的企业，其境内公司的性质是外商投资企业。根据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》第八条规定，生产性外商投资企业，经营期在10年以上的，从开始获利的年度起，实行“两免三减半”的税收优惠政策，即第1年和第2年免征企业所得税，第3年至第5年减半征收企业所得税。外商投资企业实际经营期不满10年的，应当补缴已免征、减征的企业所得税税款。虽然《外商投资企业和外国企业所得税法》已经失效，但是根据《关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知》第三条之规定，外商投资企业按照《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定享受定期减免税优惠，2008年后，企业生产经营业务性质或经营期发生变化，导致其不符合《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定条件的，仍应依据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定补缴其此前（包括在优惠过渡期内）已经享受的定期减免税税款。

可见，拆除红筹架构导致境内企业性质变更的，将面临着被追缴之前免征和减征的所得税税款的问题。但是，在实践中，并非所有因拆除红筹架构导致企业性质变更的都需要补缴税款。符合一定条件下，可以无需补缴已免征、减征的税款。

根据IPO案例，我们可以看到主要会存在以下三种情况：

（1）拆除红筹架构之后，拟上市主体的控制权回到境内，但是仍保留部分境外投资者（不低于25%），以保持其外商投资企业的地位，就可继续享有外商投资企业所得税的优惠。

2008年《企业所得税法》及其实施条例施行之后，居民企业的所得税税率统一调整为25%，外商投资企业的税收优惠取消。但是作为过渡，根据《国务院关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知》，原享受低税率优惠政策的企业，在新税法施行后5年内逐步过渡到法定税率。原享受企业所得税“两免三减半”、“五免五减半”等定期减免优惠的企业，继续享受优惠至期满为止。

（2）拆除红筹架构后保留部分境外投资者，且外国投资者的股权比例高于25%，其后因首发上市导致外资比例低于25%的情形。

根据2002年国家税务等四部委联合颁布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》规定，外国投资者出资比例低于25% 的外商投资企业，除法律、行政法规另有规定外，其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇，其它税收不享受外商投资企业待遇。

而根据《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》第五项第一款之规定：凡重组前企业的外国投资者持有的股权，在企业重组业务中没有退出，而是已并入或分入合并、分立后的企业或者保留在股权重组后的企业的，不论重组前的企业经营期长短，均不适用税法第八条关于补缴已免征、减征的税款的规定。这里的税法第八条即为《外商投资企业和外国企业所得税法》第八条。

（3）拆除红筹架构之后，境内公司变为内资企业，但不需要补交税款，代表案例：海联讯。海联讯信息2000年成立时为外商投资企业，2008年由于拆除红筹架构变更为内资企业，经营期未满10年，应当补缴相应的所得税税款。但是海联讯地处深圳，根据深圳特区政府《关于深圳特区企业税收政策若干问题的规定》，对从事工业、农业、交通运输等生产性行业的特区企业，经营期在10年以上的，也实行“两免三减半”的税收优惠政策。可以看出，深圳市地方所得税优惠政策和外商投资企业的税收优惠政策在期限、金额方面存在重合。据此，海联讯即使不再拥有外资身份，亦可根据地方政策享受优惠，从而免于补缴税款的负担。

综上，对于拆除红筹架构的企业，其之前作为外商投资企业享有的所得税优惠，应当根据其变更之后的企业性质（外资或内资）和外资股权比例（大于或者小于25%）的情况分别对待。对于之前享有的税收优惠不予补缴，应当由相应的税务主管部门出文确认。

3、境外企业清算可能涉及个人所得税问题

在红筹架构拆除后，境外用于架构的离岸公司往往面临清算注销。此时，还应注意，境内自然人（实际控制人、高管等）所持股的离岸公司在清算注销时，若发生股权溢价回购或清算后存在剩余财产并分配至境内自然人，则境内自然人还可能产生个人所得税的纳税义务。

二、VIE控制类红筹架构拆除过程的涉税问题

拆除VIE控制类红筹架构的模式根据具体情况有各种选择，但是其目的是一致的，主要就是解除VIE控制协议，还原真实股权结构、清理境外公司及其WFOE。

在普通情况下，VIE架构拆除所涉及的税务问题也主要是境内受让方收购SPV所持控制公司股权的企业所得税问题、控制公司性质变更的税收优惠问题等，与股权控制类红筹架构无异。

当然，还可能存在运营公司股权转让的情形，鉴于运营公司为内资公司，股东亦均为境内自然人或法人，因此与普通股权转让无本质区别，重点问题在于注意转让定价，要符合独立交易原则，以免被主管税局进行纳税调整。

但是，在实际控制人、高管等无法取得足够资金来源或引进足够资金能力的境内投资人的情况下，单纯以直接的股权收购来解除SPV与境内控制公司的关系以实现境外投资人退出可能无法实现。因此，在必要情况下，VIE架构拆除中还可能涉及使用利润转移渠道向境外输送用于股权回购的资金，如境内控制公司向SPV分配利润，或境内运营公司向境外公司支付特许权使用费等。以下就该等情况可能涉及的税务问题阐述如下：

1、控制公司向境外SPV分配利润或运营公司向境外公司支付特许权使用费的企业所得税问题

根据《企业所得税法》及其实施条例，境外SPV或离岸公司作为非居民企业，取得源自中国境内的股息、红利等权益性投资收益和利息、租金、特许权使用费所得，以收入全额为应纳税所得额。同时，境内受让方作为股权转让款的支付人，应当作为扣缴义务人，实行源泉扣缴，税率为10%。

2、运营公司向离岸公司支付特许权使用费模式应特别注意，国税总局新规对运营公司向离岸公司支付特许权使用费模式的避税效果产生严重影响

根据《企业所得税法》及其相关规定，境内公司向外支付的特许权使用费可以在企业所得税税前扣除，因此，在采取VIE架构的公司中，有时会通过境内运营公司直接与境外主体以商标、域名、著作权等特许权使用费形式搭建另一条利润转移渠道，利用特许权使用费预提所得税税率低于企业所得税税率的便利。

比如，注册一家境外公司，以该境外公司的名义申请中国境内注册商标，虽然该注册商标只在中国境内使用，但是所有权人却在境外。这样境外所有权人通过将商标许可给境内运营公司使用、收取商标使用费，就可以用10%的预提所得税加上5.6%左右的流转税，来换取境内运营公司25%企业所得税的扣除，总体上达到避税效果。但是，近期，2015年3月18日，国家税务总局发布了《关于企业向境外关联方支付费用有关企业所得税问题的公告》（以下称《公告》），对该问题进行了规范。

《公告》规定，如果境外关联方仅仅是无形资产的所有权人，但对于无形资产的价值形成没有贡献，那么境内企业向其支付的特许权使用费就有可能不被允许在企业所得税前扣除。这样企业就要面临一方面缴纳境内25%企业所得税、另一方面缴纳10%预提所得税的双重征税风险。

其实不仅仅是VIE结构，许多红筹架构中企业都在使用类似的方法向境外转移利润，它们在实施后，同样面临极高的税务风险。

《国家税务总局关于企业向境外关联方支付费用有关企业所得税问题的公告》（2015年3月18日发布）规定，企业向未履行功能、承担风险，无实质性经营活动的境外关联方支付的费用，在计算企业应纳税所得额时不得扣除；企业向仅拥有无形资产法律所有权而未对其价值创造做出贡献的关联方支付特许权使用费，不得扣除；企业因接受不能为企业带来直接或者间接经济利益的劳务活动而向境外关联方支付的费用，不得扣除；企业以融资上市为主要目的，在境外成立控股公司或者融资公司，因融资上市活动所产生的附带利益向境外关联方支付的特许权使用费，不得扣除。（李荣法  熊晶晶）