上市公司需关注——合并报表范围变更导致的关联担保

文章作者：庞颖

上市公司对外担保事项一直是证券监管机构关注的重点，同时也是上市公司日常经营和信息披露常“踩雷”的区域。违规对外担保不仅会让上市公司受到交易所的监管措施或证券监管机构的行政处罚，同时也会影响上市公司再融资等资本运作，因而需格外谨慎与重视。本文旨在根据近年来有关规则的变化情况并结合作者项目实践经验，总结对于新规生效前发生的“合并报表范围变更导致的关联担保”事项的相关处理方案。

2020年，深交所对主板、中小板和创业板的规范运作指引均作了修订，强化了对上市公司提供担保行为的监管。2020年2月，深交所对《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引（2015年修订）》《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引（2015年修订）》（以下统称“《规范运作指引（2015年修订）》）”）进行修改，形成了《深圳证券交易所上市公司规范运作指引（2020年修订）》）（以下简称“《规范运作指引（2020年修订）》”）。其中，新增“提供担保”一节，明确监管实践所需但上市规则未规定或规定不明的事项，如控股子公司对外担保、提供反担保以及因合并报表变更导致关联担保等。其中，对于“合并报表范围变更导致关联担保”规定在第6.3.9条，具体表述如下：

“上市公司出现因交易或者关联交易导致其合并报表范围发生变更等情况的，若交易完成后上市公司存在对关联方提供担保的，应当就相关关联担保履行相应审议程序和披露义务。董事会或者股东大会未审议通过上述关联担保事项的，交易各方应当采取提前终止担保或取消相关交易或者关联交易等有效措施，避免形成违规关联担保。”

2020年6月，深交所对《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引》（2015年修订）》进行修改，形成了《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引（2020年修订）》（以下简称“《创业板规范运作指引（2020年修订）》），其中，新增“提供担保”一节，同样新增了“因合并报表范围变更导致关联担保”的事项，具体规定在第7.2.9条，具体表述如下：

“上市公司出现因交易或者关联交易导致其合并报表范围发生变更等情况的，若交易完成后原有担保形成对关联方提供担保的，应当及时就相关关联担保履行相应审议程序和披露义务。董事会或者股东大会未审议通过上述关联担保事项的，交易各方应当采取提前终止担保或取消相关交易或者关联交易等有效措施，避免形成违规关联担保。”该条表述与《规范运作指引（2020年修订）》第6.3.9条规定的表述稍有区别，但没有本质差异。

经笔者检索，《上海证券交易所股票上市规则》《上海证券交易所科创板股票上市规则》等上交所的相关规定，未就“因合并报表范围变更导致关联担保”是否需要补充履行关联担保的审议程序和披露义务作出明确规定。

前述《规范运作指引（2020年修订）》和《创业板规范运作指引（2020年修订）》关于“合并报表范围变更导致关联担保”的规定从文义上来看并不存在理解上的困难，但在具体适用上可能存在疑惑，即若原有的担保和导致合并报表范围发生变更的交易均发生在前述新规生效前，是否需按照新规补充履行关联担保的审议程序和披露义务，如未补充履行是否构成违规担保。

对于上述疑惑自然也有两种解释：（1）法不溯及既往。既然提供担保的行为和导致合并报表范围发生变更的交易（该交易导致新增关联担保）均发生在新规生效前，而当时有效的相关规定并未要求针对该项担保依照关联担保的标准重新履行审议程序和披露义务，故未补充履行相关程序和义务不构成违规担保；（2）前述类似于注意性规定、即起提示性作用、避免法律适用者混淆或忽视的规定。也就是说，《规范运作指引（2020年修订）》和《创业板规范运作指引（2020年修订）》只是对于构成关联担保需履行相应审议程序和披露义务的规定予以重申和提示，即使《规范运作指引（2020年修订）》和《创业板规范运作指引（2020年修订）》没有明确作出第6.3.9条和第7.2.9条的规定，由于该担保事项性质变更为关联担保的，就应该依照关联担保的要求进行审议和披露。前述两种观点也分别在最近的再融资案例中也得到了体现。

1.协鑫能科（002015）案例

在协鑫能科再融资案例中，相关审核机构对其申请文件的反馈意见和发审委会议问题都问到了协鑫能科对外担保的合规性。协鑫能科报告期内的对外担保中有一笔为合并报表范围发生变更导致的关联担保。

该项担保发生在控股子公司协鑫智慧能源纳入上市公司协鑫能科合并报表背景范围之前，彼时的协鑫智慧能源间接持有鑫盈租赁100%股权，而后因股权转让交易鑫盈租赁不再纳入协鑫智慧能源合并报表范围，而成为了协鑫智慧能源关联方，该项担保因为成为协鑫智慧能源的关联担保。2019年5月，协鑫智慧能源被纳入上市公司协鑫能科合并报表范围，成为协鑫能科控股子公司，该项担保随之成为上市公司协鑫能科的关联担保，协鑫智慧能源和协鑫能科并未就前述关联担保补充履行审议程序。

就审核机构对于该项担保合规性的询问，协鑫能科采取了前述第一种解释。协鑫能科认为，对于合并范围变更新增关联担保的审议程序为《规范运作指引（2020年修订）》新增规定，上市公司因合并报表范围变更新增对鑫盈租赁的关联担保未重新履行程序不违反当时有效的《规范运作指引（2015年修订）》《关于规范上市公司对外担保行为的通知》、上市公司及控股子公司章程和内部管理制度的规定。

经笔者检索相关公告，协鑫能科自协鑫智慧能源纳入其合并报表范围内至今，并未补充履行关联担保的审议和披露程序，协鑫能科对于关联担保问题的处理尚需后续关注。

2. 清新环境（002573）案例

在清新环境案例中，清新环境曾于2016年至2018年为其当时的控股子公司铝能清新向债权人提供连带保证责任担保，该担保延续至铝能清新2018年12月出表后。清新环境向铝能清新提供担保时，铝能清新为其控股子公司，清新环境依照当时有效的相关规定和公司章程履行了对外担保的审议程序和披露义务。2018年12月，铝能清新完成新一轮增资后，清新环境持股比例由60%下降当时至37.0197%，铝能清新不再纳入清新环境合并报表范围，清新环境对铝能清新提供的担保变更为关联担保。2020年11月6日，清新环境公告其《2020年度非公开发行股票申请文件反馈意见之回复报告》，认为“发行人向铝能清新提供担保时，铝能清新为公司合并范围内的控股子公司，不属于关联担保，发行人已按照当时有效的法律、法规、规章、规范性文件及公司章程履行了相应的决策程序和信息披露义务。”

2020年12月4日，清新环境公告了《2020年度非公开发行股票申请文件反馈意见之回复报告（修订稿）》，根据该《2020年度非公开发行股票申请文件反馈意见之回复报告（修订稿）》，清新环境对铝能清新债务承担的担保责任均在2020年11月予以解除，并对外披露了《关于解除参股公司北京铝能清新环境技术有限公司的担保的公告》。同时，清新环境于2020年11月11日和27日分别召开了董事会、临时股东大会审议追认了对铝能清新出表后至担保解除前上市公司提供担保的相关事项，独立董事就该事项发表了事前认可意见和同意的独立意见。

从前述清新环境两版回复的变化，我们一定程度上可以窥探审核机构对于“合并报表范围变更导致关联担保”规定如何适用的态度。同时，考虑到监管机构对于上市公司关联担保的监管日趋严格，采取第二种解释似乎更为保险，即《规范运作指引（2020年修订）》和《创业板规范运作指引（2020年修订）》第6.3.9条和第7.2.9条的规定只是对于构成关联担保需履行相应审议程序和披露义务的规定予以重申和提示，有无该重申和提示性规定，都不影响对于担保性质的判断。若由于合并报表范围发生变化导致担保的性质由对外担保变更为关联担保，就应当按照关联担保的标准履行相关审议程序和披露义务。进一步分析，上交所虽暂未有类似于《规范运作指引（2020年修订）》和《创业板规范运作指引（2020年修订）》第6.3.9条和第7.2.9条的明确规定，但上交所上市公司若出现合并报表范围变更导致的关联担保，由于担保的性质发生改变，也应当按照关联担保的标准履行相关审议程序和披露义务。

为避免形成违规关联担保，上市公司可考虑全面梳理是否存在合并报表范围变更导致的关联担保的情形，若存在，谨慎起见应及时补充履行相关审议程序和披露义务或者终止上市公司的担保责任。