上市公司刑事合规系列一 上市公司刑事合规——链接刑事追责的公司治理新机制

在过去的一年，法律服务行业提及最多的词汇除了“疫情”，恐怕就是“合规”了。尚不知从何时起，“合规”俨然成为律师行业的“新宠”，谈及业务必言“合规”，否则有落伍之虞，刑事领域也不例外。在刑事合规的热潮背后，或许更需要冷静思考业界所谈论的刑事合规究竟是什么。

为回应和探讨“刑事合规究竟是什么”的问题，我们抛开常规的规制分析框架，而是从刑事合规这个相对细小的切入口，以上市公司为研究对象，以解决方案为导向，探索上市公司刑事合规的进路。这便是上市公司刑事合规系列文章的由来。

主体维度

上市公司。我国上市公司作为资本市场重要参与主体，关系着众多投资者的利益，也影响着我国的经济秩序。上市公司的行为是否合规，无论行政违法还是刑事犯罪，都触及能否继续参与到证券交易的红线，一旦资格被剥夺则将面临强制退市的风险。统计数据显示2020年退市公司合计达29家。

公共部门。与上市公司相关的公共部门一般是指行政监管部门以及司法部门，因此存在行政监管合规与刑事合规二种，二者相辅相成、密不可分。一般而言，上市公司合规风险的程度是区别行政违法与刑事犯罪的关键。

第三方专业机构。与上市公司刑事合规相关的第三方专业机构泛指可能接受委托、提供专业服务的独立机构。对第三方专业机构而言，刑事合规意味着更加精细化的专业分工以及可能的业务机会。

价值维度

刑事责任抗辩。当犯罪后果已造成时，企业是否承担刑事责任的最合理的抗辩理由，是通过单位是否落实合规制度、尽到合规管理义务来判断的。2016年兰州中院判决的雀巢公司5名员工侵犯公民个人信息案便是企业合规无罪抗辩的典型案例。此外，根据强制退市规定，上市公司存在重大违法行为则必须强制退市，因此通过合规制度可进行刑事责任抗辩，避免强制退市情形的发生。

刑事激励。最高检在辽宁、深圳等地的六个基层检察院依法开展企业刑事合规管理试点工作，试行所谓的“合规不起诉”制度，涉案企业在满足合规要求的前提下，可获得包括不起诉在内的司法处理结果。从试点情况来看，目前的“合规不起诉”有三种模式。无论哪一种模式，上市公司都有机会争取不起诉的处理结果，避免因刑事处罚而强制退市的后果。

刑事责任切割。上市公司的高管以及其他管理层工作人员对维持企业正常运转具有极为重要价值，然而这类人员的违法犯罪行为对企业的负面影响也较为严重。因此，企业内部违法犯罪的责任切割机制是必要且关键的。2019年万达集团武汉分公司高管涉嫌公司内部贪腐一案，正是企业内部刑事责任切割和企业危机公关的典型案例。

合规内部调查。上市公司面临的刑事合规风险，除了一般的业务行为、财务行为所带来的风险，还包含证券市场交易行为等不同于其他非上市公司的风险。因此，上市公司若面临被刑事立案调查的风险时，必须第一时间展开内部合规调查，主要方向为：针对违法行为的调查、针对违法员工的调查以及针对制度漏洞的调查。调查结束后，形成内部调查报告，与司法机关第一时间主动进行沟通并披露调查结果、提出整改意见，为企业争取宽大的处理结果。

专项合规计划。根据违法行为暴露的公司管理、交易或者制度的问题，结合内部调查报告所形成的整改意见，针对性地制定专项合规计划。该份合规计划需要注意两点：一是合规内容的底线并非刑事合规，而是企业经营的底线，即行政合规；二是合规内容的方向并非全方位的，而是根据企业所暴露的问题以及关键领域制定专项合规计划。三是合规计划中必须包含对合规计划执行的监督内容，即在企业内部设立合规监督员或合规委员会的角色，对于合规计划的落地，进行全周期的监督。

合规评估。完成合规计划制定工作后，上市公司应及时、完整并准确执行合规计划后，企业合规工作进入验收阶段。验收阶段需企业外部第三方专业机构指派的专业人士，对合规计划执行的结果进行独立的评估，判断企业是否已去除“违法犯罪基因”。该份报告即作为涉案企业争取司法机关对企业采取刑事激励手段的核心要素。

我们在分析上市公司刑事合规主体维度与价值维度、梳理刑事合规流程化机制的基础之上，确立对上市公司刑事合规机制的基本判断与内容定位，即“链接刑事追责的公司治理新机制”。

从本篇文章开始，我们将围绕上述判断与定位，深入探讨上市公司刑事合规体系、专项合规计划、内部调查、风险识别与应对、合规评估等实务话题，希望以此为上市公司在刑事合规方面的操作提供最接“地气”的指引，希望对具体实务问题提出的解决方案能够对相关部门解决类似问题有所启发，我们也希望与业界共同探讨，共享成果。