强监管背景下证券行政和解制度的适用与展望

作者：刘华英、成隽捷

为有效防范化解资本市场风险，自2019年《证券法》修订以来，我国陆续出台一系列规范文件，为强化证券市场监管执法工作、严惩金融证券犯罪提供法律依据支撑，证券行业亦已步入“强监管”时代。在强监管背景下，证券监管机关与证券违法行为人协商解决纠纷以终止调查程序的证券行政和解制度的出现，既体现了强监管的时代特征，也体现了证券领域协商式纠纷解决模式的创新。

所谓证券行政和解，又称为行政执法当事人承诺制度，是指证券监管机构对涉嫌违法的行政相对人进行调查期间，根据行政相对人的申请，并由其作出纠正违法行为、赔偿损失、消除损害或不良影响等承诺并经证券监管机构认可，当事人履行承诺后证券监管机构终止案件调查的行政执法制度。

证券行政和解具有主体双方平等协商、兼顾效率与公平、违法事实的相对确定等基本特征。在证券行政执法过程中，证券行政和解制度具有其独到的功能价值。对于涉嫌违法的企业而言，通过行政和解的方式，上市公司不仅能在流程上将原本漫长的行政调查处罚与民事诉讼尽快终结以降低时间成本，还能以消除不良后果、终止调查程序的自我纠正行为更好地巩固投资者信心。另外，上市公司通过行政和解制度，在证监会监管下实现风险自查、整改优化本身也能转化为企业的竞争优势。对于证监执法机关而言，适用证券行政和解制度可以让违法主体主动承认违法事实并纠正违法行为，将本应由证监会进行的证券违法调查环节简化，绕开了证券违法违规隐蔽性、专业性、复杂性等系列调查难点，从而节约行政执法资源，提高案件处理效率。对于广大个人投资者而言，证券行政和解制度贯彻民事责任优先承担原则，明确将“补偿投资者损失”作为行政和解协议的必要环节，配套的和解办法同样规定行政相对方交纳的行政和解金，应首先分配给投资者弥补损害，剩余上缴国库。由此，投资者无需再经历漫长的等待，即可尽早获得赔偿、实现救济。

从发展历史来看，证券行政和解经历了从理念到制度设计的长时间实践。

证券行政执法和解制度的理念最初源于发达国家。如在美国，无论是在民事诉讼程序、行政审裁程序前的调查阶段，还是在调查完毕以后的诉讼或审裁阶段，行政相对人都可以提请与SEC进行和解[1]。在SEC接受当事人和解动议后，授权具体执法人员与当事人开展和解谈判。在和解条件达成一致后，由执法人员向SEC提交和解文件，委员会批准和解后，由SEC签发正式和解令[2]。

在美国证券和解流程中，除了行政执法机关、涉嫌违法相对人、还有独立“第三人”。在和解双方同意认可的前提下，“第三人”即可参与整个和解过程，讨论案件信息，掌握双方诉求、合理评估并提出自身观点，协助双方在各自利益接受范围内达成和解协议。“第三人”的加入既促进僵局化解，推动和解协议达成，也为和解协议内容的公正性增添了多一道保障。

美国作为第一个建立系统性行政执法和解制度的国家，在行政和解领域有着丰富的经验，对行政和解制度已建立较完整统一的立法体系。从《行政争议解决法》对于可替代性解决措施授予合理法律地位，到全球第一部关于ADR（Alternative Dispute Resolution）的法律《可替代性纠纷解决法》通过，再到SEC发布《行为规范》第240条，美国已建立起相对完善的证券执法和解操作规范，使得该制度的可实施性和实施效果更加稳定。相较之下，我国试点至今的法律规范仍显单薄，欠缺系统性的体系支撑，适用范围较为局限，也欠缺实践性和可操作性。

我国证券行政和解制度借鉴了美国行政和解协议制度。为了应对证券市场多元变化所伴生的行政纠纷，建立证券行政和解制度被逐渐提上日程。2006年《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》首次提及“积极探索和完善行政和解制度”，随后《行政复议法实施条例》创设了行政和解制度。2013年国务院办公厅发布《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》，首次以行政法规的形式确认证券行政执法的理念。

2015年3月，证监会颁布《行政和解试点实施办法》（以下简称“《实施办法》”），较全面地对行政和解制度进行规定，涵盖行政和解概念、适用范围、适用条件以及基本程序等基本内容。同年发布的《行政和解金管理暂行办法》（以下简称“《和解金办法》”）则进一步细化了规范行政和解金的管理与使用。

随着2019年《证券法》修订，证券行政和解制度首次在法律层面得到确认。2021年《关于依法从严打击证券违法活动的意见》在提出强监管要求的同时，也明确要求制定当事人承诺制度实施办法。2021年《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》（以下简称“《当事人承诺办法》”）、《证券期货行政执法当事人承诺制度实施规定》公布，结合《证券期货行政执法当事人承诺金管理办法》，以行政法规的形式明确制度安排。

1. 适用范围

2015年《实施办法》第六条首先对适用和解制度的范围予以明确，具体包括虚假陈述、内幕交易、操纵市场以及欺诈客户等四类违法行为，虽然“等”字使得其在解释过程中具有一定延伸性，但仍然对适用作出了较大限制。其后，2020年发布的《征求意见稿》则删除了上述具体违法行为的罗列，将原本特定的行为类型替换为“涉嫌从事违法行为”这一宽泛表述，明显扩大了证券和解制度的适用范围。而《当事人承诺办法》中则未对适用条件进行规定，即只要不具备“不予受理”的情形，均可适用，适用条件进一步放宽。

与此同时，《实施办法》第七条则从反面明确了不适用行政和解制度的三种情形：一是违法行为事实清楚，证据充分；二是涉嫌犯罪应当移送司法机关处理；三是中国证监会认定不适宜行政和解的情形，作为兜底条款。《当事人承诺办法》第七条亦保留上述第二种情形，并增加了违法情节严重、社会影响恶劣的情形。可见，行政和解制度的初衷仅是为了调整民事与行政责任，而刑事责任的调整并不在其规制范围之内。从监管权利范围来看，证监会对被监管主体具有行政处罚权，行政和解制度通过证监会对监管的自由裁量权，将执法方式由完全惩罚式调整为和解补偿优先式，降低执法成本、提高执法效率。若证券违法行为达到刑事入罪标准，此时法律关系则转变为司法机关依法对犯罪分子进行查处的刑事诉讼关系，证监会无权对国家司法权进行裁量处分，故涉刑案件无法成为行政和解的适用对象。

2. 适用时间

对于启动证券行政和解制度的时间条件，《实施办法》第六条第一项规定，需“中国证监会已经正式立案，且经过必要调查程序”，第十八条则明确对于立案调查不满三个月的案件申请不予受理。此外，《实施办法》《征求意见稿》中也保留了适用行政和解需“案件事实或法律适用难以完全明确”的要件表述，前述立案与调查程序则是对该要件进行判断的必要环节。若事实已清、证据充分，则不满足“案件事实或法律适用难以完全明确”要件，不具适用行政和解的必要。2020年的《征求意见稿》删除了经过必要调查程序以及立案调查满3个月的时间要求，增加“每次延期最长不超过三个月，延期不得超过三次”的规定，即证券行政和解应自和解启动一年内了结，扩大适用范围的同时也提高了和解及时性。《当事人承诺办法》保留了《征求意见稿》的理念，亦未对证券行政和解启动时间予以限制。而在和解期限上，《当事人承诺办法》规定协商期限为6个月，经批准最多可延长不超过6个月，整体协商期限仍限定在一年内。

自试点以来相当一段时间，对“案件事实清楚、证据充分、法律适用明确”要件如何进行实质把握存在分歧。根据《证券期货违法行为行政处罚办法》，证监会发现违法行为时应予以立案，同时向行政相对人送达《立案调查通知书》，在充分调查后，行政处罚决定作出前，证监会应向行政相对人送达《行政处罚事先告知书》，最后再正式向其作出行政处罚决定。而根据《实施办法》的规定，自收到中国证监会送达的立案调查通知书之日起，至中国证监会作出行政处罚决定前，可提出行政和解申请。仅从该规定来看，在《行政处罚决定书》正式作出之前，均可申请行政和解。但根据《证券期货违法行为行政处罚办法》，行政处罚事先告知书中需载明拟作出行政处罚的事实、理由与依据。由此可知，此时证监会已经查明了相关事实与依据，如认为行政处罚事先告知书本身已符合《实施办法》第七条中的情形，则行政和解申请亦有不被采纳的风险。

证券和解机制应包含如下基本环节：

1. 依申请启动行政和解程序

尽管行政和解制度具有协商一致性，体现和解双方平等关系，但《实施办法》却明确将程序启动权限授于行政相对人，行政执法机关不得依职权启动和解甚至提出和解建议。该规定旨在保护公权力威严，防止行政执法和解泛化，在新制度实践初期，该考量具有一定合理性，但也限制了证券行政和解制度的适用。《当事人承诺办法》中对一般性流程仍规定由当事人申请启动适用，并提交申请书及申请材料。第六条中则详细列明申请书所应载明事项。

2. 协商达成协议

平等协商是证券行政和解制度的核心环节，也是涉案纠纷得以有效解决的关键，双方在自愿平等的基础上，权衡考量各自利益展开谈判并作出让步，以实现各方利益的最大化，最终以行政和解协议的形式呈现。《当事人承诺办法》中第十三条中第三项、第四项明确规定，行政相对人的主要义务为自主改正涉嫌违法行为、消除涉嫌违法行为不良后果、交纳承诺金补偿投资者损失，而行政执法机关提供的对价则是后续终止调查执法程序。

3. 调查执法程序的终止

执法终止是证券行政和解制度的最终环节，也是该制度对行政相对人的主要吸引力所在。行政相对人对协议内容的履行将取代行政机关对案件的调查与对相对人的处罚。需注意的是，《实施办法》《当事人承诺办法》均规定，受理申请后至当事人达成和解协议、承诺认可协议前，并不停止对案件事实的调查。结合《当事人承诺办法》第十五条规定，在承诺认可协议签订后，证券监管机构应当中止案件调查，向当事人出具中止调查决定书并予以公告。调查执法程序的终止需以协议的最终达成为前提。

在2015年实施办法施行后长达三年时间内，一直未出现行政和解的案例，直到2019、2020年，中国证监会才终于在行政执法案例中对行政和解制度展开实际适用。

首例是证监会与高盛亚洲证券行政和解案，证监会与高盛（亚洲）有限责任公司、北京高华证券有限责任公司及高盛亚洲和高华证券的相关工作人员等9名行政和解申请人达成行政和解协议。根据公开披露信息，2013年10月8日至2015年7月3日期间，高盛亚洲自营交易员通过在高华证券开立的高盛经纪业务账户进行交易，同时向高华证券自营交易员提供业务指导。双方于2015年5月至7月期间4个交易日的部分交易时段，从事了其他相关股票及股指期货合约交易。2016年7月，中国证监会对高盛亚洲、高华证券的从事其他相关股票及股指期货合约交易行为进行立案调查。2019年4月23日，证监会与九名行政和解申请人达成行政和解协议。申请人已交纳行政和解金1.5亿元人民币，且申请人已采取必要措施加强公司的内控管理，并在完成后向证监会提交书面整改报告，证监会因此终止对申请人有关行为的调查、审理程序。[3]

另一起案件则是证监会与上海司度等五家机构证券行政和解案。根据公开披露信息，上海司度等主体涉嫌违反账户管理使用的有关规定。五家申请人分别交纳行政和解金人民币6.7亿元、180万元、1000万元、235万元、100万元，并按协议要求采取了必要措施加强公司的内控管理，证监会最终依照规定终止对申请人有关行为的调查、审理程序。[4]

注[4] ：中国证券监督管理委员会公告〔2020〕1号，国证监会与上海司度、富安达基金、中信期货、千石资本、国信期货上述申请人于2019年12月31日达成行政和解协议，中国证监会终止对申请人有关行为的调查、审理程序。

除上述两例成功达成证券行政和解案例外，据华仁集团违法减持的行政处罚决定书披露的信息，该案中当事人虽提出行政和解申请，但执法机关认为该案事实清楚、证据充分、法律依据明确，不具备和解条件，最终对和解申请不予采纳。[5]笔者对上述案例制度适用情况进行梳理分析后，总结出实践中的痛点如下：

1. 试点案例少，实务泛用性低

如上所述，自2015年《实施办法》出台至今，华仁集团申请行政和解未被采纳，两起达成证券行政和解案例也集中于2019年，可见从整体上而言，原《实施办法》对于适用条件与范围仍然过于严苛。无论是证监会或是行政相对人似乎均并未对该制度表现出较强的适用倾向与意愿，而就已公开的两起成功达成和解的案例而言，可参考信息过于有限，难以为其他拟开展行政和解的情形提供指引或借鉴。因此，即使证券行政和解规范已于2020年、2022年历经两轮调整修改，证券和解制度仍然更多地停留于理论制度层面，而欠缺实际可操作性。

2. 和解周期长，制度初衷落空

证券行政和解制度设立的初衷可总结为，提高证券违法处理效率、降低监管执法成本、尽快弥补投资者损失、稳定证券市场，然而实践运用却事与愿违。针对仅有的两例案例，证监会与高盛亚洲证券行政和解案从最初证监会于2016年7月立案调查，至2019年4月23日左右终止调查程序，经历三年有余；而证监会与上海司度等五家机构证券行政和解案从公告2015年11月26日立案调查至2019年12月31日达成和解，更是经历了整整四年时间，与试点阶段的预期形成巨大反差。据证券先行赔付机制，从设立补偿专项基金到补偿适格受损投资者，纠纷解决时间可缩短至2个月[6]。在先行政处罚再民事诉讼的传统救济途径下，据《证券处罚办法》第35条规定，一般应当自立案之日起一年内作出行政处罚决定，有特殊情况可延长6个月；结合《民事诉讼法》对审限的规定，普通一审程序应当在立案之日6个月内审结，特殊情况可延长6个月。综合上述时限规定可知，传统路径下投资者一般能自立案调查后三年内实现权利救济。同时，“法律、事实难以完全明确”这一适用要件，更多地体现执法机关便利导向，而不可避免地牺牲了其他制度价值。证券和解制度打着“尽快、及时”的旗号，反而引致更长的纠纷解决周期，不可不谓“劳民伤财”。

注[6] ：席涛.证券行政和解制度分析[J].比较法研究,2020(03):第124-125页。

3. 信息公开不足，和解欠缺监督

证券行政和解的双方主体为涉嫌违法的行政相对人与行政执法机关，行政违法行为侵害的对象同样亦该是利害相关人。证券行政和解的制度特征与价值决定其应将广大投资者的损害填补放在优先位置，然而我国当前和解制度却并未明确建构第三人权利救济途径，如意见听取或举行听证等，忽视第三人保护的同时也失去了对行政和解协商过程的有力监督。尽管行政相对人、利害关系人仍能通过常规的行政复议、诉讼手段寻求救济，但如此反而加重了矛盾与讼累，减损公平与效率，可谓得不偿失。《实施办法》第37条明确规定行政和解制度工作的保密义务，《征求意见稿》中则仅规定了对于中止调查决定书和终止调查决定书应公布，但本身上述文书仅是程序性文书，违法行为及行政和解协议内容均不在披露义务之内。截止目前，对于投资者而言，无论是行政相对人的申请动作、协商过程，还是经协商达成的和解协议，抑或是和解金使用方式，均无有效信息获取渠道，[7]最终导致投资者无法得知也无法参与协商谈判的具体过程，其利益保护完全由证监会代行，真实诉求却难以得到有效表达。

注[7] ：游小灵，行政执法和解程序制度探究——基于证券行政执法和解的观察[J]. 各界(下半月), 2017, (2)，第6页。

从证券犯罪处置的基本流程看，证监会对认为涉嫌犯罪的案件移送侦查机关，侦查机关对于达到追诉标准的予以立案，开展侦查，移送审查起诉，检察机关向法院起诉，而最终法院予以判决。在这一过程中存在多种变量，公安的立案追诉标准与检察机关的起诉标准、法院的判决标准并不一致。对于证监会认为涉嫌犯罪而移送司法机关的案件，公安可能并未予以立案，或公安立案后检察院不予起诉，检察院起诉后法院不认为犯罪。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》认为，对于立案侦查后认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理。

一方面，以公安立案追诉标准为例，其本身数额标准较低且存在一些滞后性，将导致大量的行政案件在初期被纳入刑事范畴，而丧失行政和解可能性，尤其在社会经济发展水平提高，证券市场本身资金体量庞大的背景下，有必要对证券市场“行刑边界”作更具针对性的数额调整；而另一方面，对于移送司法机关的案件，仍存在由司法机关退回证监会仅追究行政责任的可能，而对于这类已不涉嫌刑事责任的情况，是否具有适用行政和解制度的可能和空间，规范与实践并未予以回应，故成为未来行政和解适用范围扩大的重要依据及拓展空间。

适用证券和解制度的唯二案例昙花一现，此后，实务适用层面陷入了较长时间的沉寂。而随着2020年企业合规试点的开启，对于证券违法、犯罪行为的多元化处置又出现了新的方向和可能。从模式上看，证券行政和解与企业合规具有较高的相似性，均由违法主体自主对违法行为进行合规整改，由对应执法、司法机关给予程序或实体结果的优待；从阶段上看，证券行政和解制度更注重在行政处罚阶段的程序终结和处罚减免，而企业合规则可在证券违法进入犯罪阶段后为企业提供一次争取额外刑事优待的可能。在程序上，两者互补衔接，共同为涉嫌证券违法、犯罪行为人提供了更多轻缓的空间。

然而遗憾的是，在两年多的试点探索过程中，证券犯罪领域的涉案企业合规整改实务却始终没有突破，直到2022年8月10日，在最高检发布的第三批企业合规典型案例中，案例二“王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案”才首次开启了证券犯罪合规整改的先河，该案例典型意义中也强调了企业合规对于维护资本市场秩序的重要意义。但该案同样具有一定的适用局限性：从案件情况来看，上市公司C公司拟收购非上市公司K公司的全资子公司，过程中发生内幕信息泄露。检察机关合规整改的对象主要是非上市公司K公司，其认为“尤其是作为上市公司交易对方的非上市公司，在行政监管相对薄弱的情况下，更应该加强自身合规管理”[8]。由上述表述可知，证券犯罪在此前长期试点中始终未被纳入合规整改范围，原因或许在于检察机关认为上市公司作为证券犯罪涉案主体本身就处于较严格的行政监管下，具有明确的合规目标和要求，故而不具有另行合规整改的必要性。

注[8] ：涉案企业合规典型案例（第三批），载最高人民检察院网站2022年8月10日，案例二王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案。

证券行政和解制度作为一项新制度，其设置初衷系解决证券违法过程中调查取证难、周期长、偿付慢的问题，然在立法与实践过程中，该制度的适用过度保守，以致可供分析与参考的实务案例基本无迹可寻。鉴于行政和解制度的推进确有其价值和必要性，证券行政和解制度规范在2020年、2022年分别又进行两轮调整，进一步扩大适用范围，明确适用流程和方式。而随着企业合规试点的启动与全面推行，证券行政和解的定位也更加丰富，可与涉案企业事后刑事合规整改并行，成为事后合规向事前合规转化的重要路径。

参考文献：

[1] 崔冬，于欣.论我国证券行政执法和解制度的适用[J].长春大学学报,2022,32(03):65-69.

[2] 高振翔，陈洁.美国证券执法和解制度镜鉴[J].证券市场导报,2020(11):68-79.

[3] 游小灵，行政执法和解程序制度探究——基于证券行政执法和解的观察[J]. 各界(下半月), 2017, (2).

[4] 席涛.证券行政和解制度分析[J].比较法研究,2020(03):112-126.

[5] 李东方.论证券行政执法和解制度——兼评中国证监会《行政和解试点实施办法》[J].中国政法大学学报,2015(03):35-51+158.

[6] 张铁来.论证券行政和解制度的完善——以行刑衔接条款为例[J].山西财政税务专科学校学报,2021,23(03):16-22.

[7] 郝心茹.证券执法和解制度的困境与出路[J].中财法律评论, 2021,13(00):177-197.

[8] 吴祥伟.证券执法和解制度的检视与革新[J].山西财政税务专科学校学报,2022,24(02):16-21、28.