国枫观察 | 新《公司法》对董监高责任的强化

第十四届全国人大常委会第七次会议审议通过新修订的《公司法》，本次修订明确并加强了董事、监事和高级管理人员的法律责任，本文详细介绍董监高履职

的合规义务，减少董监高因违规给公司和个人带来的责任与风险。

一、董监高的资格

（一）任职资格

新《公司法》第一百七十八条，“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

1.无民事行为能力或者限制民事行为能力；

2.因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，被宣告缓刑的，自缓

刑考验期满之日起未逾二年；

3.担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

4.担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照、责令关闭之日起未逾三年；

5.个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人。

违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。”

IPO企业的董监高，除需符合《公司法》上述规定外，还应当符合监管机构的特殊要求，关注是否受到或曾经受到证券市场处罚，是否被交易所公开谴责或通

报批评，是否被采取证券市场禁入措施的情况等。

（二）事实董事、影子董事和高管

1.事实董事

新《公司法》第一百八十条第三款，“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”

实践中，控股股东和实际控制人虽然名义上不担任公司董事，但利用自己对公司的控制力实际执行公司事务，这种情况下控股股东和实际控制人也需要遵守

忠实和勤勉义务。但是新《公司法》未对“实际执行公司事务”给出明确定义，尚待在后续司法实践中进一步明确。

2.影子董事、高管

新《公司法》第一百九十二条，“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承

担连带责任。”

新《公司法》明确要求，若公司的控股股东、实际控制人指示董事或高管从事损害公司或者股东利益的行为，应与该董事高管承担连带责任。这一条与第一

百八十条第三款“事实董事”规制的主体均为控股股东及实际控制人，强化控股股东、实际控制人的责任，同时强调董事和高管独立履职，以维护公司利

益为最高目的，如果董事、高管只是作为“被动执行者的角色”，并不能免除自身责任。对事实董事、影子董事和高管的规制，能够有效防范控股股东及实

际控制人滥用控制地位损害公司或中小股东利益，要求董事和高管严格遵守忠实勤勉义务，促进公司治理良性发展。

二、董监高的责任与义务

（一）忠实和勤勉义务

新《公司法》第一百八十条，“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利

益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”

新《公司法》对董监高忠实义务和勤勉义务的定义作了进一步阐释，忠实义务是指“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当

利益”，主要规定董监高的禁止行为；勤勉义务是指“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，主要规定董监高应当作为的事项。

如果实施了禁止行为，或者未能履行应尽的职责，就要承担相应的赔偿责任。

1.绝对禁止行为

新《公司法》第一百八十一条，“董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）侵占公司财产、挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；

（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（五）擅自披露公司秘密；

（六）违反对公司忠实义务的其他行为。”

2.相对禁止行为

对于相对禁止行为，新《公司法》建立了事前报告制度，相关事项需事前报告公司董事会或股东会，如履行相关程序审议通过的，即可继续实施。

（1）关联交易

新《公司法》第一百八十二条，“董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事

项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关

系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。”

对关联交易的规制，需注意：第一，关联方认定范围，包括董监高、董监高的近亲属、董监高或其近亲属直接或间接控制的企业，并以与董监高有“其他关

联关系”的关联人作为兜底条款。第二，事前报告义务。新《公司法》未将交易金额作为限制标准，无论金额大小，只要董监高及其关联方直接或者间接与

本公司订立合同或者进行交易，都应该向董事会或股东会进行报告，并按照公司章程的规定进行表决。

（2）获取公司商业机会

新《公司法》第一百八十三条，“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，

有下列情形之一的除外：

（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；

（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。”

对于董监高获取公司商业机会的规制，新《公司法》将监事纳入规制范围，还增加了不得谋求公司商业机会的例外情形：一是向董事会或股东会事前报告，经表决同意后董监高可以谋求商业机会；二是根据法律、行政法规或者公司章程的规定公司不能利用该商业机会的，董监高无需经过审批程序即可以利用。

（3）同业竞争

新《公司法》第一百八十四条，“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自

营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。”

相较现行《公司法》，新《公司法》完善了董监高同业竞争的规定，将监事纳入同业竞争规制主体，同时允许公司章程将审批层级下放到董事会，经董事

会或股东会决议通过，董监高就可以自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

（4）回避表决机制

新《公司法》第一百八十五条，“董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总

数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。”

对于IPO企业、上市公司的董监高，本身就要依据《证券法》及相关业务规则的规定遵守规范与减少关联交易、避免同业竞争、回避表决等义务。新《公司法》

修订后，无论有限公司或股份公司，无论公司上市与否，只要涉及关联交易、同业竞争、获取公司商业机会事宜，关联董事均不得参与表决，且出席董事会会

议的无关联董事不足三人的，还需将该事项提交股东会审议。

（二）维护资本充实的责任

新《公司法》对公司资本充实作了全面完善的修订，如有限公司注册资本限期认缴制、股份公司注册资本实缴制、股东出资加速到期制度、股东失权制度、未

实缴股权转让的责任机制、设立股东就出资不足的连带责任等多个方面，同时强化了董监高在各环节维护资本充实的责任，在股东欠缴出资、抽逃出资、违法

分配利润、违法提供财务资助、违规减资的情况下，董监高应承担相应的赔偿责任。具体如下：

上述董监高承担责任的规定中，除了第五十三条股东抽逃出资时，负有责任的董监高与股东承担连带赔偿责任，其他条款只约定了“负有责任的董事、监事、高

级管理人员”承担赔偿责任，至于“负有责任”的标准、如何分配责任、能否追偿等问题，仍需要后续司法实践中进行细化和完善。

（三）对第三人的赔偿责任

新《公司法》第一百九十一条，“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也

应当承担赔偿责任。”

对第三人的赔偿责任，规制主体是董事和高管，不包括监事；承担责任的主观要件为故意或重大过失，如果是一般过失则无需担责；赔偿的对象为公司的债权人，

不包括公司股东。但对于责任类型没有做明确规定，按照立法目的，从保护债权人的角度出发，此处董事和高管应与公司承担连带责任。

最高人民法院在《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》明确，如发行人董监高“不能提供勤勉尽责的相应证据，仅以其不从事日常经营管理、

无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错的，人民法院不予支持”。为避免承担

赔偿责任，董事和高管在执行公司事务过程中，应完善并严格执行公司规章制度，保留工作记录文件，如会议记录和决议、审批流程资料、业务资料等。当可能承担

赔偿责任时，积极与公司和相关方沟通，将公司的损害降到最低，从而减轻个人责任。

鉴于董事职责贯穿公司催缴出资、维持出资、公司运营、清算履职的全生命周期，承担的责任重大，新《公司法》第193条也规定，公司可以在董事任职期间为董

事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险，同时董事会要向股东会报告投保金额、承保范围及保险费率等内容。但需要注意，责任保险仅限董事，并且仅限

因执行职务承担的赔偿责任。

（四）清算义务人责任

新《公司法》第二百三十二条，“公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在

解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。

清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。

清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”

第二百三十八条，“清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勤勉义务。

清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”

考虑到董事负责执行公司具体事务，更加了解公司运行情况，新《公司法》在公司清算环节赋予了董事更大的职责，将董事设定为清算义务人，有利于保持公司事

务执行的连续性。但是公司也可以另选他人作为清算组成员。若董事作为清算组成员时，则负有忠实和勤勉义务，其怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当

承担赔偿责任，因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。若董事不作为清算组成员，其仍是清算义务人，应“推动清算组的成立”（在解散

事由出现之日起十五日内组成清算组）和“配合清算工作”（向清算组进行汇报和移交经营数据等资料），并承担清算义务人不及时履行清算义务的责任。

三、结语

新《公司法》从各个维度完善和加强了董监高合规履职的义务和责任，董监高的忠实义务和勤勉义务已贯穿公司从成立到注销的全生命周期，新《公司法》也增设

了公司可为董事投保责任保险的相关制度。董监高在执行公司事务时，应提高责任意识，注重履职的独立性，遵守忠实勤勉义务。不过，一些新的责任承担等条款

还比较原则，仍需要立法、司法实务细化和完善。