国枫观察 | 公司主体差异化分红浅析

公司实施差异化分红通常是为了平衡不同股东的利益需求，差异化分红的本质在于将部分股东享有的利润分配权让渡给其他股东。实务中，差异化分红往往基于以下原因：（1）股权投资中投资人享有优先分红权；（2）因特殊商业目的之考虑解决特定股东的资金需求；（3）因法律法规强制性规定实施差异化分红，如《上市公司股份回购规则》等规定上市公司回购专用账户中的股份不享有利润分配权；（4）上市公司因对外捐赠、扶贫或业绩承诺未实现触发业绩补偿等原因实施差异化分红，具体如下：

股权投资中的“优先分红条款”，是指在公司分配股息时，部分股东拥有的优先于其他股东取得股息的权利。常见约定优先分红权的条款如“各方同意，如公司当年拟向股东分配利润的，投资人有权在公司其他股东分配利润前优先按投资人本次投资金额*8%分取当年的利润。在向投资人足额支付前述红利之前，公司不得向任何其他股东以现金、财产或以公司股权的方式支付红利。当年的可供分配总利润在扣除投资人优先分取的利润后，投资人和公司其他股东将按持股比例共同享有公司的利润。”

优先分红权条款在股东一致同意且属于真实意思表示的前提下，法院一般认为有效，如刘联群、刘未未返还原物纠纷再审一案[1]中，武汉大西洋连铸设备工程有限责任公司股东宋祖兴取得全部分配利润，法院认为根据届时有效的《公司法》第三十四条“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”等规定，案涉差异化分红事宜未违反届时有效的《公司法》，公司全体股东可以约定不按照出资比例分取红利，且全体股东一致同意作出股东会决定符合《公司法》规定；再如在数安时代科技股份有限公司与贵州省电子证书有限公司公司决议撤销纠纷案一案中[2]，投资人数安时代科技股份有限公司通过受让取得了具有优先分红权的贵州省电子证书有限公司股权并获得公司股东会决议的确认，法院认为贵州省电子证书有限公司公司章程中已经明确公司对于利润分配时股东另有约定的从其特别约定，而贵州省电子证书有限公司通过股东会决议确认数安时代科技股份有限公司享有公司利润优先分配权即为特别约定，该股东会决议系公司依法作出，公司股东均未提出异议，对公司和各股东均有约束力。

对拟上市公司而言，差异化分红通常基于特殊商业目的，差异化分红的主要情形如下：

对于上市公司而言，主要为因《上市公司股份回购规则》及交易所监管指引等相关法律法规的规定导致的差异化分红情形，以及因上市公司对外捐赠、业绩承诺未实现触发业绩补偿等原因导致的差异化分红，主要情形如下：

根据《中华人民共和国个人所得税法》（以下简称“《个人所得税法》”）第三条的规定，股息、红利所得，适用比例税率，税率为百分之二十；根据《个人所得税法》第八条的规定，个人实施其他不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整。

根据《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称“《企业所得税法》”）第二十六条的规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入；根据《企业所得税法》第四十七条的规定，企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。

差异化分红在法律上不存在障碍，但应具备合理的商业目的，如为刻意规避税款缴纳则存在被税务局调整纳税并追缴税款、滞纳金及罚款的风险。

根据《公司法》的相关规定，公司未按照股东出资比例或持股比例分配利润的，应符合相应要求。对于有限责任公司而言，差异化分红应由全体股东事先约定，实务中也可由全体股东召开股东会进行表决或全体股东以书面形式作出一致同意决定进行差异化分红；对于股份有限公司而言，差异化分红事宜应明确写入公司章程，同时履行相应股东会审议程序。

拟上市企业如实施差异化分红，首发上市审核实务中监管机构普遍关注拟上市企业差异化分红的原因、背景、用途及资金流向，差异化分红的决策程序是否符合当时有效的《公司法》规定及公司章程约定，以及差异化分红是否存在税务合规风险。拟上市企业在审核反馈回复中通常会通过梳理差异化分红的背景、决策程序、税款代扣代缴情况及资金的具体流向与用途等证明差异化分红的合理性及合规性，同时取得相关税务机关出具的合规证明，以证明差异化分红过程中不存在重大违法违规行为。

除一般分红涉及的董事会制定利润分配预案、独立董事发表独立意见、董事会审议利润分配方案、股东会审议利润分配方案等程序外，根据《<上海证券交易所上市公司自律监管指南第2号——业务办理>之第五号——权益分派》的相关规定，上海证券交易所上市公司进行差异化分红，需遵循以下流程：

①向交易所提交差异化权益分派特殊除权除息业务申请。差异化权益分派涉及除权除息价格的特殊调整，上市公司需向上海证券交易所提交差异化权益分派特殊除权除息业务申请。经交易所确认后，公司需向中国证券登记结算有限责任公司上海分公司申请实施权益分派，并告知中国证券登记结算有限责任公司上海分公司本次权益分派为差异化权益分派。

②提交中介机构专项意见。上市公司向上海证券交易所提交差异化权益分派特殊除权除息业务申请，需同时提交保荐人、财务顾问或法律顾问等相关中介机构的专项意见。

③提交申请后变动需重新提交。上市公司自向上海证券交易所提交差异化权益分派特殊除权除息业务申请之日至权益分派实施公告提交日，期间如发生或实施导致股本总额、证券类别、回购账户内股份数量等发生变动的行为，包括股份回购、股份注销、股权再融资、限售股解禁上市、股份性质变更、股权激励股份的登记、可转债开始转股等，需重新向交易所提交差异化权益分派特殊除权除息业务申请。

④权益分派实施公告的提交。上市公司实施差异化权益分派方案，在编制公告时，“差异化分红送转”选项必须勾选“是”，公告中应明确披露已经上海证券交易所确认的除权除息调整方式。

因股权投资人的优先分红安排、解决股东资金需求等特殊商业目的、上市公司相关监管规定等原因，导致实务中差异化分红的客观存在。实施差异化分红应具有合理商业目的，并满足《公司法》等相关法律法规的规定。此外，上市公司实施差异化分红应关注其特别程序要求。

脚注

[1]最高人民法院于2017年9月28日作出（2017）最高法民申2872号《刘联群、刘未未返还原物纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》。

[2]贵州省贵阳市观山湖区人民法院于2019年10月15日作出（2019）黔0115民初1897号《数安时代科技股份有限公司与贵州省电子证书有限公司公司决议撤销纠纷一审民事判决书》。

[3]博创智能装备股份有限公司于2022年6月5日出具的《博创智能装备股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市招股说明书（申报稿）》。

[4]深圳市槟城电子股份有限公司于2022年6月25日出具的《深圳市槟城电子股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市招股说明书（申报稿）》。

[5]常州匠心独具智能家居股份有限公司于2021年6月30日出具的《常州匠心独具智能家居股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书（注册稿）》。

[6]武汉元丰汽车电控系统股份有限公司于2023年4月10日出具的《武汉元丰汽车电控系统股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书（上会稿）》。